คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 250/2510

ความผิดในเรื่องข่มขืนกระทำชำเราเป็นความผิดที่ร่วมกันกระทำผิดได้ โดยผู้ร่วมกระทำผิดมิต้องเป็นผู้ลงมือกระชำเราด้วยทุกคน เพียงแต่คนใดคนหนึ่งกระทำชำเราผู้ที่ร่วมกระทำผิดทุกคนก็มีความผิดฐานเป็นตัวการ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 แล้ว และตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 ก็หาได้บัญญัติให้ลงโทษแต่เฉพาะชายเท่านั้น ในบทกฎหมายมาตรานี้บัญญัติแต่เพียงว่า "ผู้ใดกระทำผิด ฯลฯ" เท่านั้น ฉะนั้น แม้จำเลยที่ 2 จะเป็นหญิง เมื่อฟังได้ว่าได้สมคบกับจำเลยที่ 1 ร่วมกันกระทำผิดศาลก็ลงโทษจำเลยฐานเป็นตัวการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 ได้ (ประชุมใหญ่ครั้งที่ 8/2510)

คดีนี้โจทก์ฟ้องว่า จำเลยทั้งสองเป็นสามีภริยากัน ได้ร่วมกันกระทำผิดเพื่อสำเร็จความใคร่ของจำเลยที่ ๑ จำเลยที่ ๒ ได้เป็นธุระจัดหา ใช้อุบายหลอกลวงนางสาวเพ็ชร์ ทิวาพัฒน์ ผู้เสียหายซึ่งเป็นคนรับใช้ของจำเลยไปนวดจำเลยที่ ๑ แล้วจำเลยทั้งสองบังอาจข่มขืนใจและพูดให้ผู้เสียหายจับอวัยวะสืบพันธ์ของจำเลยที่ ๑ รูดขึ้นลง ถ้าไม่ทำตาม ผู้เสียหายจะเป็นอันตรายถูกฆ่าให้ตาย ผู้เสียหายจึงต้องยอมกระทำตามที่จำเลยทั้งสองบังคับ แล้วจำเลยทั้งสองใช้อำนาจด้วยกำลังกายทำอนาจารแก่ผู้เสียหาย โดยใช้มือจับนม ผู้เสียหายอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ แล้วจำเลยที่ ๑ ได้ข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย โดยจำเลยทั้งสองใช้กำลังกอดปล้ำและกดให้ผู้เสียหายนอนลง โดยมีจำเลยที่ ๒ ใช้กำลังกายเปลื้องเสื้อ ผ้าถุง และกางเกงในของผู้เสียออก และช่วยจับขาผู้เสียหายถ่างออกทั้ง ๒ ข้างเพื่อให้จำเลยที่ ๑ เข้ากระทำชำเราผู้เสียหายสำเร็จความใคร่รวม ๕ ครั้ง การกระทำของจำเลยทั้งสองเป็นการใช้กำลังประทุษร้ายผู้เสียหายให้อยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ ก่อนคดีนี้จำเลยที่ ๑ เคยต้องคำพิพากษาฐานแจ้งความเท็จ ให้จำคุก ๑ เดือน ปรับ ๒๐๐ บาท โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้ภายใน ๑ ปี ตามคดีแดงที่ ๒๓๘๘/๒๕๐๕ ของศาลแขวงธนบุรี จำเลยกระทำผิดคดีนี้ภายใน ๑ ปี ขอให้ลงโทษและบวกโทษที่รอไว้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๗๖, ๒๗๘, ๒๘๓, ๓๐๙, ๙๐, ๙๑, ๕๖ และ ๕๘ จำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา ๒๗๖, ๒๗๘ แต่ให้ลงโทษตามบทหนักมาตรา ๒๗๖ จำคุกจำเลยที่ ๑ ห้าปี และนำโทษที่รอไว้มาบวกกับโจทก์คดีนี้ รวมเป็นโทษจำคุกห้าปีหนึ่งเดือนส่วนจำเลยที่ ๒ ให้จำคุกสามปี จำเลยทั้งสองอุทธรณ์ข้อเท็จจริงและข้อกฎหมายว่า จำเลยที่ ๒ เป็นหญิง ไม่สามารถจะกระทำความผิดในข้อหาข่มขืนได้ จะเป็นได้ก็เพียงผู้สนับสนุนเท่านั้น ศาลอุทธรณ์ไม่เชื่อว่าผู้เสียหายจะถูกจำเลยที่ ๑ กระทำชำเราจริง แต่อย่างไรก็ตามแม้จะฟังคำผู้เสียหายว่าได้ถูกกระทำชำเราจริง ก็เชื่อว่าผู้เสียหายสมัครใจยินยอม พิพากษากลับให้ยกฟ้อง โจทก์ฎีกาขอให้ลงโทษจำเลยทั้งสองตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ศาลฎีกาวินิจฉัยพยานหลักฐานทั้งสองฝ่ายโดยตลอดแล้ว เชื่อว่าผู้เสียหายถูกจำเลยที่ ๑ ข่มขืนกระทำชำเราจริง ตามพฤติการณ์ต่าง ๆ ที่จำเลยทั้งสองได้กระทำแก่ผู้เสียหายเริ่มตั้งแต่เรียกผู้เสียหายขึ้นไปนวดแล้วให้จับของลับรูดขึ้น ๆ ลง ๆ แล้วจำเลยที่ ๒ ช่วยกดขาผู้เสียหายให้จำเลยที่ ๑ กระทำชำเราผู้เสียหายนั้น ศาลฎีกาเห็นว่าเป็นการใช้กำลังประทุษร้ายโดยหญิงอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ จึงเป็นความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราตามมาตรา ๒๗๖ ปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยต่อไปมีว่า หญิงจะเป็นตัวการร่วมในการข่มขืนกระทำชำเราได้หรือไม่ ศาลฎีกาโดยมติที่ประชุมใหญ่เห็นว่า ความผิดในเรื่องข่มขืนกระทำชำเรา เป็นความผิดที่ร่วมกันกระทำผิดได้ โดยผู้ร่วมกระทำผิดมิต้องเป็นผู้ลงมือกระทำชำเราด้วยทุกคน เพียงแต่คนใดคนหนึ่งกระทำชำเรา ผู้ที่ร่วมกระทำผิดทุกคนก็มีความผิดฐานเป็นตัวการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๘๓ แล้ว และตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๗๖ ก็หาได้บัญญัติให้ลงโทษแต่เฉพาะชายเท่านั้น ในบทกฎหมายมาตรานี้บัญญัติแต่เพียงว่า "ผู้ใดกระทำผิด ฯลฯ" เท่านั้น ฉะนั้น แม้จำเลยที่ ๒ จะเป็นหญิง เมื่อสมคบกับจำเลยที่ ๑ ร่วมกระทำผิดศาลก็ลงโทษจำเลยฐานเป็นตัวการตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา ๘๓ ได้พิพากษากลับคำพิพากษาศาลอุทธรณ์เป็นว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๗๖, ๒๗๘ แต่ให้ลงโทษตามมาตรา ๒๗๖ ซึ่งเป็นบทหนักตามมาตรา ๙๐ ให้จำคุกจำเลยที่ ๑ มีกำหนดสามปี และเอาโทษที่รอไว้ในคดีอาญาหมายเลขแดงที่ ๒๓๘๘/๒๕๐๕ ของศาลแขวงธนบุรี มาบวกกับโทษในคดีนี้รวมเป็นโทษสามปีหนึ่งเดือน ส่วนจำเลยที่ ๒ ให้จำคุก ๒ ปี. ดูฉบับย่อ ฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมาย คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 250/2510 พนักงานอัยการ กรมอัยการ โจทก์ นายพิมล กาฬสีห์ ที่ 1, นางนภาพันธ์ กาฬสีห์ ที่ 2 ล.