คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 698/2519

จำเลยขับผู้เสียหายซึ่งเป็นเด็กหญิงอายุเพียง 7 ขวบ ให้ขึ้นไปนอนบนที่นอนพร้อมทั้งแก้ผ้านุ่งผู้เสียหายออก แล้วจำเลยแก้กางเกงแล้วนอนทับ เอาของลับใส่ในของลับผู้เสียหายขยับตัวขึ้นลงอันเป็นลักษณะการลงมือกระทำชำเราและผู้เสียหายรู้สึกเจ็บที่ของลับ ดังนี้ เป็นการเห็นได้แน่ชัดว่าจำเลยมีเจตนากระทำชำเราผู้เสียหาย และได้ลงมือกระทำความผิดแล้ว จำเลยจึงต้องมีความผิดฐานพยายามกระทำชำเรา ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 ประกอบด้วยมาตรา 80

โจทก์ฟ้องว่า จำเลยได้ปลุกปล้ำกระทำอนาจารและกระทำชำเราเด็กหญิงปวีณา พันธ์ทอง อายุ ๗ ปี ผู้เสียหาย โดยใช้วาจาขู่เข็ญ ใช้กำลังประทุษร้ายและใช้ผ้าปิดปากผู้เสียหายซึ่งไม่ยินยอม จนผู้เสียหายอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ จำเลยได้ลงมือกระทำชำเราไปตลอดแล้ว แต่การกระทำนั้นไม่บรรลุผล เนื่องจากอวัยวะเพศของผู้เสียหายมีขนาดเล็ก จำเลยจึงกระทำชำเราไม่สำเร็จ ขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๗๗, ๘๐, ๒๗๙ วรรคสอง ประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ ๑๑ พ.ศ. ๒๕๑๔ ข้อ ๗, ๙ จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๗๗, ๘๐, ๒๗๙ วรรคสอง ประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ ๑๑ พ.ศ. ๒๕๑๔ ข้อ ๗, ๙ แต่ให้ลงโทษตามมาตรา ๒๗๗, ๘๐ อันเป็นบทหนัก ให้จำคุก ๔ ปี จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่า จำเลยเพียงแต่ต้องการรสสัมผัสของอวัยวะเพศเท่านั้น ไม่เชื่อว่าอวัยวะเพศจำเลยล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย จำเลยไม่มีเจตนาข่มขืนกระทำชำเรา คงมีความผิดฐานกระทำอนาจารโดยขู่เข็ญ พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๗๙ วรรคสอง ประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ ๑๑ ลงวันที่ ๒๑ พฤศจิกายน ๒๕๑๔ ให้จำคุก ๑ ปี ปรับ ๒,๐๐๐ บาท แต่ให้รอการลงโทษจำเลยไว้มีกำหนด ๒ ปี โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาเห็นว่า ข้อเท็จจริงยุติว่า จำเลยกระทำอนาจารผู้เสียหาย ส่วนปัญหาที่ว่าจำเลยพยายามกระทำชำเราผู้เสียหายหรือไม่นั้น พฤติการณ์ที่จำเลยกระทำหากเพียงต้องการรสสัมผัสอวัยวะเพศอย่างเดียวดังคำวินิจฉัยของศาลอุทธรณ์แล้ว ก็ไม่มีเหตุผลใดที่จำเลยจะต้องแก้ผ้านุ่งผู้เสียหายและแก้กางเกงจำเลยขึ้นนอนทับผู้เสียหาย เอาของลับใส่ขยับตัวขึ้นลงอันเป็นลักษณะการลงมือกระทำชำเรา ส่วนที่ว่าภายหลังเกิดเหตุแล้ว แพทย์ตรวจอวัยวะเพศของผู้เสียหายไม่ปรากฏว่ามีอาการผิดปกติ เช่น รอยฉีกขาด ฟกช้ำ ทั้งผู้เสียหายเบิกความว่า เมื่อจำเลยลุกขึ้นแล้วไม่มีน้ำอะไรเปียก ๆ นั้น ศาลฎีกาเห็นว่า การที่จำเลยจะกระทำชำเราจนสำเร็จความใคร่หรือไม่นั้น ไม่ใช่ปัญหาในการกระทำผิด และการตรวจของแพทย์ก็ได้ตรวจหลังเกิดเหตุเป็นเวลาถึง ๑ เดือน จึงอาจไม่พบบาดแผล ตลอดจนลักษณะการกระทำของจำเลยก็ไม่ปรากฏว่ากระทำโดยวิธีรุนแรง อันจะทำให้เกิดบาดแผลแก่ร่างกายได้ ตามข้อเท็จจริงและหลักฐานฟังได้แน่ชัดว่าจำเลยมีเจตนากระทำชำเราผู้เสียหาย และได้ลงมือกระทำความผิดแล้ว จำเลยจึงมีความผิดฐานพยายามกระทำชำเรา ที่ศาลอุทธรณ์ยกฟ้องในข้อหานี้นั้น ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๗๗, ๘๐, ๒๗๙ วรรคสอง ประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ ๑๑ ลงวันที่ ๒๑ พฤศจิกายน พ.ศ. ๒๕๑๔ ข้อ ๗, ๙ แต่ให้ลงโทษจำเลยตามมาตรา ๒๗๗, ๘๐ อันเป็นบทหนักตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๙๐ ให้ลงโทษจำคุกจำเลย ๒ ปี ดูฉบับย่อ ฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมาย คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 698/2519 พนักงานอัยการ กรมอัยการ โจทก์ นายสุพาส พิมลภัทรกุล ล.