คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2878/2522

ผู้เสียหายอายุ 5 ขวบ จำเลยเป็นพี่เขยของบิดาของผู้เสียหาย อยู่บ้านใกล้กัน วันเกิดเหตุผู้เสียหายไปเล่นที่ใต้ถุนบ้านของจำเลย จำเลยเรียกผู้เสียหายขึ้นไปบนบ้านแล้วหาผู้เสียหายไปในครัว จำเลยนั่งบนโต๊ะแล้วเอาผู้เสียหายใส่เอวด้านหน้า ขาคาบเอวของจำเลย และจับก้นของผู้เสียหายกระแทกเช้าออก อวัยวะเพศของผู้เสียหายช้ำบวมเล็กน้อย และไม่มีน้ำหรือเชื้ออสุจิของชายในช่องคลอดของผู้เสียหาย ข้อเท็จจริงแสดงว่าจำเลยมิได้เอาอวัยวะเพศของจำเลยจ่อที่ช่องคลอดของผู้เสียหาย การกระทำของจำเลยจึงไม่เป็นการพยายามข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย เป็นเพียงกระทำอนาจารผู้เสียหายเท่านั้น

โจทก์ฟ้องว่า จำเลยพยายามข่มขืนกระทำชำเราเด็กหญิงรัดดาพร อายุ ๕ ขวบ ขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๗๗,๒๗๙ จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๗๗,๘๐ ให้จำคุก ๑ ปี ๔ เดือน จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๗๙ ให้จำคุก ๑ ปี และปรับ ๓,๐๐๐ บาท โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้มีกำหนด ๓ ปี ตามมาตรา ๕๖ ไม่ชำระค่าปรับจัดการตามมาตรา ๒๙,๓๐ โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่าข้อเท็จจริงเป็นอันยุติฟังได้ในเบื้องต้นว่า เด็กหญิงรัดดาพร ผู้เสียหายอายุ ๕ ขวบ จำเลยเป็นพี่เขตของนายขอด อุทธา บิดาของผู้เสียหาย และบ้านอยู่ใกล้กัน ตามวันเวลาที่โจทก์กล่าวหาผู้เสียหายไปเล่นที่ใต้ถุนบ้านของจำเลย จำเลยเรียกผู้เสียหายขึ้นไปบนบ้าน แล้วพาผู้เสียหายไปในครัว จำเลยนั่งบนโต๊ะแล้วเอาผู้เสียหายในเอวด้านหน้าขาคาบเอวของจำเลย และจับก้นของผู้เสียหายกระแทกเข้าออกจนอวัยวะเพศของผู้เสียหายช้ำบวม ที่โจทก์ฎีกาขอให้ลงโทษจำเลยในความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายนั้น โจทก์มีประจักษ์พยาน ๒ ปาก คือผู้เสียหายและเด็กหญิงบัณฑิตพี่ของผู้เสียหาย ซึ่งเดินผ่านบ้านของจำเลยแล้วได้ยินิเสียงผู้เสียหายร้องไห้ จึงขึ้นไปดูและเห็นเหตุการณ์ที่เกิดขึ้น ผู้เสียหายเบิกความว่าเมื่อจำเลยเรียกผู้เสียหายขึ้นไปบนบ้านแล้ว จำเลยได้สี่ (กระทำชำเรา) ผู้เสียหาย และเอาเงินให้ผู้เสียหาย ๑ บาทจ้างไม่ให้บอกคนอื่น ผู้เสียหายไม่ได้เบิกความว่าจำเลยกระทำอย่างไรกับผู้เสียหาย และเมื่อพิเคราะห์คำเบิกความของผู้เสียหายที่ว่าบิดาเป็นคนบอกให้ผู้เสียหายพูด บอก ๒ ครั้ง ที่ผู้เสียหายเบิกความว่าจำเลยได้สี่ผู้เสียหายนั้น อาจเบิกความตามที่บิดาของผู้เสียหายสอนก็ได้ ส่วนเด็กหญิงบัณฑิตก็เห็นเพียงว่าจำเลยซึ่งนุ่งผ้าขาวม้ากำลังเอาผู้เสียหายซึ่งไม่ได้สวมเสื้อผ้าใส่เอวด้านหน้า เอาขาคาบเอาจับก้นของผู้เสียหายกระแทกเข้ากระแทกออก แล้วเด็กหญิงบัณฑิตก็วิ่งกลับบ้านไปบอกนางสาวพิกุลว่าจำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายเด็กหญิงบัณฑิตเห็นการกระทำดังกล่าวของจำเลยอาจเข้าใจว่าจำเลยกระทำชำเราผู้เสียหาย จึงวิ่งไปบอกนางสาวพิกุลว่าจำเลยกระทำชำเราผู้เสียหาย หากจำเลยเจตนาจะข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย จำเลยจะต้องเอาอวัยวะเพศของจำเลยจ่อที่ช่องคลอดผู้เสียหาย เมื่อจำเลยจับก้นของผู้เสียหายกระแทกเข้าออกอวัยวะเพศของจำเลยจะถูกตรงช่องคลอดของผู้เสียหายซึ่งเป็นเด็กอายุเพียง ๕ ขวบ จะต้องฉีกขาดหรือช้ำบวมมาก การที่อวัยวะเพศของผู้เสียหายชำบวมเล็กน้อย และไม่มีน้ำหรือเชื้ออสุจิของชายในช่องคลอดของผู้เสียหาย จึงแสดงว่าจำเลยมิได้เอาอวัยวะเพศของจำเลยจ่อที่ช่องคลอดของผู้เสียหาย การกระทำของจำเลยจึงไม่เป็นการพยายามข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย เป็นเพียงการกระทำอนาจารผู้เสียหายเท่านั้น แล้ววินิจฉัยว่าไม่สมควรรอการลงโทษจำคุก พิพากษาแก้เป็นว่า ให้จำคุกจำเลยหนึ่งปีโดยไม่ปรับ และไม่รอการลงโทษ นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อ ฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมาย คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2878/2522 พนักงานอัยการจังหวัดขอนแก่น โจทก์ นายเฉลิม ชนะพล ล.