คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 365/2523

จำเลยให้การต่อสู้แต่เพียงว่า จำเลยไม่ได้รับหนังสือบอกกล่าวบังคับจำนองจากโจทก์เท่านั้น ฉะนั้นที่จำเลยฎีกาว่า ทนายโจทก์มีหนังสือบอกกล่าวบังคับจำนองแทนโจทก์โดยไม่ได้รับมอบอำนาจเป็นหนังสือจากโจทก์ เท่ากับไม่ได้บอกกล่าว จึงไม่มีอำนาจฟ้องนั้นปัญหานี้จำเลยมิได้ยกขึ้นต่อสู้ไว้ในคำให้การ ไม่ใช่เป็นปัญหาเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยของประชาชน แม้ศาลอุทธรณ์จะรับวินิจฉัยปัญหานี้มา ก็ถือว่าเป็นปัญหาที่มิได้ว่ากันมาแล้วโดยชอบในชั้นอุทธรณ์ ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย

โจทก์ฟ้องว่าจำเลยกู้เงินโจทก์ไป ๔๑,๒๕๐ บาท โดยจำนองตึกแถวและที่ดินไว้เป็นประกันการชำระหนี้ จำเลยไม่ยอมชำระหนี้ โจทก์บอกกล่าวบังคับจำนอง จำเลยเพิกเฉยขอให้บังคับจำเลยชำระหนี้ ถ้าไม่ชำระให้นำตึกแถวและที่ดินที่จำนองขายทอดตลาดเพื่อชำระหนี้ให้โจทก์ จำเลยให้การว่า จำเลยกู้เงินและจำนองตึกแถวและที่ดินไว้กับโจทก์จริงแต่ได้รับเงินจากโจทก์เพียง ๒๐,๐๐๐ บาท ส่วนที่เหลือเป็นดอกเบี้ยที่ผิดกฎหมายโจทก์ไม่มีสิทธิเรียกร้อง จำเลยไม่ได้รับคำบอกกล่าวบังคับจำนอง ขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นฟังว่า จำเลยกู้เงินและจำนองตึกแถวที่ดินไว้กับโจทก์จริงตามฟ้องการบอกกล่าวจำนองของโจทก์ชอบด้วยกฎหมาย พิพากษาให้จำเลยชำระเงินตามฟ้องแก่โจทก์หากไม่ชำระให้นำทรัพย์ที่จำนองออกขายทอดตลาดชำระหนี้ให้โจทก์ จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ที่จำเลยฎีกาว่า ทนายโจทก์มีหนังสือบอกกล่าวบังคับจำนองแทนโจทก์ โดยไม่ได้รับมอบอำนาจเป็นหนังสือจากโจทก์ เท่ากับไม่ได้บอกกล่าว จึงไม่มีอำนาจฟ้องนั้น เห็นว่า ปัญหานี้จำเลยมิได้ยกขึ้นต่อสู้ไว้ในคำให้การ ในคำให้การจำเลยต่อสู้เพียงว่า จำเลยไม่ได้รับหนังสือบอกกล่าวบังคับจำนองจากโจทก์เท่านั้น ทั้ง ๆ ที่ฟ้องของโจทก์บรรยายไว้ชัดว่า โจทก์ได้มอบให้ทนายของโจทก์มีหนังสือบอกกล่าวบังคับจำนองมายังจำเลย จึงเป็นปัญหาที่มิได้ว่ากันมาแล้วแต่ศาลชั้นต้น กรณีไม่ต้องด้วยข้อยกเว้นตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา ๒๔๙ วรรคสอง พระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง (ฉบับที่ ๖ พ.ศ. ๒๕๑๘ มาตรา ๗ แม้ศาลอุทธรณ์จะรับวินิจฉัยปัญหานี้มาก็ถือว่าเป็นปัญหาที่มิได้ว่ากันมาแล้วโดยชอบในชั้นอุทธรณ์ ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้ พิพากษายืน ดูฉบับย่อ ฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมาย คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 365/2523 นางนิภา ปทุมมาล โจทก์ นางสาวสำลี กนกแก้ว ล.