คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4599/2530

จำเลยอุ้มเด็กหญิง ว. ผู้เสียหายอายุ 8 ปีเศษไปนอนบนที่นอนแล้วดึงกางเกงผู้เสียหายรูดลงมาที่เข่าโดยมิได้ถอดออกจากตัวผู้เสียหายและมิได้จับขาผู้เสียหายถ่างออก จำเลยเองก็มิได้ถอดกางเกงของตนออก แต่ได้ล้วงเอาอวัยวะเพศของจำเลยออกมาทางขากางเกงขาสั้น แล้วเอาอวัยวะเพศนั้นจิ้มตรงอวัยวะเพศของผู้เสียหายครั้งเดียวในขณะที่ขาของผู้เสียหายแนบชิดติดกันอยู่ดังนี้ ลักษณะการกระทำของจำเลยดังกล่าวยังไม่อยู่ในวิสัยที่จะกระทำชำเราผู้เสียหายได้และจำเลยก็มิได้พยายามที่จะเอาอวัยวะเพศของจำเลยใส่เข้าไปในช่องคลอดของผู้เสียหาย จำเลยคงมีเจตนาเอาอวัยวะเพศของจำเลยจิ้มให้ถูกอวัยวะเพศของผู้เสียหายเท่านั้น จำเลยจึงมีความผิดเพียงฐานกระทำอนาจารไม่ผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเรา

โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยฐานกระทำอนาจารและฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๗๙, ๒๗๗, ๘๐ จำเลยให้การรับสารภาพฐานกระทำอนาจาร แต่ปฏิเสธฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเรา ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดฐานกระทำอนาจารและพยายามข่มขืนกระทำชำเรา ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๗๙ วรรคสอง และมาตรา ๒๗๗ วรรคแรก ประกอบมาตรา ๘๐ เป็นความผิดกรรมเดียวผิดต่อกฎหมายลงโทษบทหนักตามมาตรา ๒๗๗ วรรคแรก ประกอบมาตรา ๘๐ จำคุก ๕ ปี จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดฐานกระทำอนาจารตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๗๙ วรรคสอง จำคุก ๒ ปี ยกฟ้องฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเรา โจทก์ฎีกาขอให้ลงโทษฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราอีกฐานหนึ่งด้วย ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่า เด็กหญิง ว. ผู้เสียหายมีอายุ ๘ ปีเศษตามวันเวลาเกิดเหตุ ขณะที่ผู้เสียหายอยู่บนบ้านคนเดียว จำเลยเข้าไปอุ้มผู้เสียหายไปนอนบนที่นอน แล้วจำเลยดึงกางเกงผู้เสียหายรูดลงมาที่เข่าโดยมิได้ดึงออกไปจากตัวผู้เสียหาย จำเลยล้วงอวัยวะเพศของจำเลยออกมาทางขากางเกงซึ่งเป็นกางเกงขาสั้นจำเลยมิได้ถอดหรือดึงกางเกงของจำเลยออก จำเลยนั่งทับตัวผู้เสียหาย ขณะนั้นขาของผู้เสียหายทั้งสองข้างคงแนบชิดกัน จำเลยใช้อวัยวะเพศของจำเลยซึ่งแข็งตัวจิ้มตรงอวัยวะเพศของผู้เสียหาย ๑ ครั้ง โดยอวัยวะเพศของจำเลยมิได้ล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย พอดีมีเด็กหญิง ส. เดินมา ผู้เสียหายร้องเรียกเด็กหญิง ว. จำเลยจึงลุกขึ้นแล้วรีบเดินออกจากบ้านผู้เสียหายไป ขณะที่จำเลยใช้อวัยวะเพศของจำเลยจิ้มอวัยวะเพศของผู้เสียหายนั้น ผู้เสียหายไม่สามารถดิ้นรนหลบหนีได้ เพราะจำเลยนั่งทับขาของผู้เสียหายไว้ และขาทั้งสองข้างของผู้เสียหายยังคงแนบชิดกัน คดีมีปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยว่า การกระทำของจำเลยที่ได้ความดังกล่าวเป็นความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราดังที่โจทก์ฎีกาหรือไม่ เห็นว่า การที่จำเลยดึงกางเกงของผู้เสียหายรูดลงมาที่เข่าโดยมิได้ถอดออกจากตัวผู้เสียหาย และจำเลยมิได้จับขาของผู้เสียหายถ่างออกขาทั้งสองข้างของผู้เสียหายยังคงแนบชิดติดกัน จำเลยนั่งทับขาของผู้เสียหายแล้วเอาอวัยวะเพศของจำเลยจิ้มตรงอวัยวะเพศของผู้เสียหายเพียงครั้งเดียวโดยอวัยวะเพศของจำเลยมิได้ล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายเลย ขณะที่เอาอวัยวะเพศของจำเลยจิ้มอวัยวะเพศของผู้เสียหายนั้น ขาของผู้เสียหายยังคงแนบชิดติดกันอยู่ ดังนี้ลักษณะการกระทำของจำเลยดังกล่าวยังไม่อยู่ในวิสัยที่จำเลยจะกระทำชำเราผู้เสียหายได้ ไม่ปรากฏว่าจำเลยใช้อวัยวะเพศของจำเลยจิ้มส่วนใดของอวัยวะเพศผู้เสียหาย และจิ้มโดยแรงหรือเพียงแต่จิ้มเบา ๆ ประสงค์จะถูไถทั้งจำเลยมิได้พยายามที่จะเอาอวัยวะเพศของจำเลยใส่เข้าไปในช่องคลอดของผู้เสียหายแต่อย่างใด จึงเห็นเจตนาของจำเลยได้ว่าจำเลยมีเจตนาเอาอวัยวะเพศของจำเลยจิ้มให้ถูกบริเวณอวัยวะเพศของผู้เสียหายเท่านั้นจึงเป็นเพียงความผิดฐานกระทำอนาจารตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๗๙ วรรคสอง หาเป็นความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราดังที่โจทก์ฎีกาไม่ พิพากษายืน ดูฉบับย่อ ฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมาย คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4599/2530 พนักงานอัยการจังหวัดนนทบุรี โจทก์ นายเชิด แก้วเขียว จำเลย