คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1647/2537

โจทก์เพิ่งยกปัญหาเรื่องการดำเนินการกระบวนพิจารณาซ้ำขึ้นกล่าวในชั้นอุทธรณ์เนื่องจากโจทก์ไม่สามารถยกปัญหาดังกล่าวขึ้นอ้างในศาลชั้นต้นได้ เพราะศาลชั้นต้นมีคำสั่งยกคำร้องของผู้ร้องโดยมิได้ส่งสำเนาคำร้องให้โจทก์ได้มีโอกาสคัดค้านตั้งประเด็นเรื่องการดำเนินกระบวนพิจารณาซ้ำจึงเป็นกรณีที่ถือได้ว่าโจทก์ไม่สามารถยกปัญหาข้อกฎหมายนี้ขึ้นกล่าวในศาลชั้นต้นเพราะพฤติการณ์ไม่เปิดช่องให้กระทำได้ โจทก์ย่อมมีสิทธิที่จะยกปัญหาข้อกฎหมายนี้ขึ้นในชั้นอุทธรณ์ได้ตาม ป.วิ.พ. มาตรา 225 วรรคสอง ในคดีเดิมผู้ร้องกล่าวอ้างว่า ผู้ร้องทำสัญญาต่างตอบแทนกับบ.หรือโจทก์ ซึ่งศาลฎีกาได้มีคำพิพากษาแล้วว่าไม่มีสัญญาต่างตอบแทนระหว่างผู้ร้องกับโจทก์หรือระหว่างผู้ร้องกับ บ. การที่ผู้ร้องกล่าวอ้างในคดีนี้ว่ามีสัญญาต่างตอบแทนระหว่างผู้ร้องกับ บ. ขึ้นมาอีก จึงเป็นการดำเนินกระบวนพิจารณาซ้ำต้องห้ามตาม ป.วิ.พ. มาตรา 144