คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 7220/2541

ป.พ.พ. มาตรา 1351 ให้สิทธิเจ้าของที่ดินใช้ที่ดินติดต่อเพียงที่จำเป็นในการปลูกสร้างหรือซ่อมแซมโรงเรือนตรงหรือใกล้แนวเขตของตนเท่านั้น เมื่อโจทก์ได้บอกกล่าวล่วงหน้าให้จำเลยผู้ครอบครองที่ดินที่ติดต่อทราบเป็นระยะเวลาพอสมควรแล้ว โจทก์ย่อมใช้ที่ดินติดต่อที่จำเลยครอบครองอยู่ในการตั้งนั่งร้านเพียงเพื่อจำเป็นเพื่อให้ช่างปืนขึ้นไปซ่อมแซมรอยร้าวของผนังตึกอาคารของโจทก์มีรอยร้าวแตกรั่วซึมได้ แม้การแก้ไขนั้น โจทก์ต้องทุบผนังอาคารดังกล่าวและทำการก่อผนังอาคารใหม่ และแม้การที่โจทก์ขอเข้ามาตั้งนั่งร้านเพื่อจะฉาบผนังที่มีรอยร้าวจะเป็นการแก้ไขไม่ถูกวิธีก็ตาม เพราะการจะซ่อมวิธีใดเป็นดุลพินิจของโจทก์ ที่จำเลยฎีกาว่า การก่อสร้างอาคารของโจทก์เป็นการก่อสร้างอาคารผิดแบบแปลนที่ยื่นขออนุญาตไว้ต่อทางราชการ การที่โจทก์มาฟ้องขอเข้าดำเนินการซ่อมแซมอาคารที่ผิดกฎหมายจึงเป็นการดำเนินการที่ฝ่าฝืนต่อบทบัญญัติต่อกฎหมายนั้นข้ออ้างดังกล่าวจำเลยมิได้ให้การต่อสู้ไว้จึงเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ต้องห้ามมิให้ฎีกา ตาม ป.วิ.พ.มาตรา 249 วรรคหนึ่งศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย