คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2834/2550

การที่จำเลยฎีกาว่า การสอบสวนไม่ชอบด้วย ป.วิ.อ. มาตรา 133 ตรี เพราะพนักงานสอบสวนไม่ได้จัดให้เด็กหญิง ณ. ผู้เสียหายชี้ตัวนั้น แม้ปัญหาข้อนี้จำเลยเพิ่งยกขึ้นกล่างอ้างในชั้นฎีกา แต่เป็นปัญหาข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย จำเลยจึงมีสิทธิยกขึ้นฎีกาได้และเห็นว่า มาตรา 133 ตรี หาใช่บทบัญญัติที่บังคับให้พนักงานสอบสวนต้องจัดให้มีการชี้ตัวทุกคดีไม่ กรณีเป็นดุลพินิจของพนักงานสอบสวนที่จะจัดให้มีการชี้ตัวหรือไม่ก็ได้ เพียงแต่ว่าหากจัดให้มีการชี้ตัวต้องดำเนินการตามที่กฎหมายบัญญัติ เมื่อคดีนี้พนักงานสอบสวนไม่ได้จัดให้มีการชี้ตัวจึงไม่มีกรณีที่จะต้องดำเนินการตามที่กฎหมายบัญญัติไว้การสอบสวนจึงชอบด้วยกฎหมายแล้ว

โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279, 317 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคสอง, 317 วรรคสาม การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกันเรียงกระทงลงโทษ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานพรากเด็กอายุไม่เกิน 15 ปี เพื่อการอนาจาร จำคุก 6 ปี ฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกิน 15 ปี โดยใช้กำลังประทุษร้าย จำคุก 2 ปี รวมจำคุก 8 ปี จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "คดีนี้ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกิน 15 ปี ไปเสียจากบิดามารดาเพื่อการอนาจาร จำคุก 6 ปี และฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกิน 15 ปี โดยใช้กำลังประทุษร้ายจำคุก 2 ปี ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน จำเลยฎีกา ศาลชั้นต้นมีคำสั่งว่า ความผิดฐานกระทำอนาจารต้องห้ามฎีกา จึงให้รับฎีกาข้อ 3 เฉพาะความผิดฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกิน 15 ปี ไปเสียจากบิดามารดาเพื่อการอนาจารและรับฎีกาข้อ 4 จำเลยไม่ได้ฎีกาโต้แย้งคำสั่งศาลชั้นต้น ดังนั้น ความผิดฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกิน 15 ปี จึงถึงที่สุดแล้ว และฟังได้ว่าจำเลยกระทำความผิดฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกิน 15 ปี สำหรับความผิดฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกิน 15 ปี ไปเสียจากบิดามารดาเพื่อการอนาจารนั้น ปรากฏตามฎีกาของจำเลยว่า จำเลยไม่ได้โต้แย้งคัดค้านว่าจำเลยไม่ได้พรากเด็กไปแต่อย่างใด คงโต้แย้งแต่เพียงว่าจำเลยไม่ได้กระทำอนาจาร ฉะนั้น เมื่อฟังเป็นยุติแล้วว่าจำเลยกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกิน 15 ปี จึงฟังได้ต่อไปว่าจำเลยมีความผิดฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกิน 15 ปี ไปเสียจากบิดามารดาเพื่อการอนาจาร ฎีกาข้อนี้ของจำเลยฟังไม่ขึ้น สำหรับฎีกาข้อกฎหมายที่จำเลยฎีกาว่า การสอบสวนไม่ชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 133 ตรี เพราะพนักงานสอบสวนไม่ได้จัดให้เด็กหญิง ณ. ผู้เสียหายชี้ตัวนั้น แม้ปัญหาข้อนี้จำเลยเพิ่งยกขึ้นกล่าวอ้างในชั้นฎีกา แต่เป็นปัญหาข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย จำเลยจึงมีสิทธิยกขึ้นฎีกาในชั้นฎีกาได้และเห็นว่ามาตรา 133 ตรี บัญญัติว่า "ในกรณีที่พนักงานสอบสวนมีความจำเป็นต้องจัดให้เด็กอายุไม่เกิน 18 ปี ในฐานะเป็นผู้เสียหายหรือพยานชี้ตัวผู้ต้องหา ให้พนักงานสอบสวนจัดให้มีการชี้ตัวผู้ต้องหาในสถานที่ที่เหมาะสมและสามารถจะป้องกันมิให้ผู้ต้องหาเห็นตัวผู้เสียหายหรือพยาน การชี้ตัวผู้ต้องหาดังกล่าวให้มีนักจิตวิทยาหรือนักสังคมเคราะห์ บุคคลที่เด็กร้องขอ และพนักงานอัยการร่วมอยู่ด้วย และให้นำบทบัญญัติในมาตรา 133 ทวิ วรรคห้า มาใช้บังคับโดยอนุโลม" ย่อมหมายความว่าในกรณีพนักงานสอบสวนเห็นว่ามีความจำเป็นต้องชี้ตัว จึงต้องดำเนินการตามที่กฎหมายบัญญัติไว้ หาใช่บทบัญญัติที่บังคับให้พนักงานสอบสวนต้องจัดให้มีการชี้ตัวทุกคดีไม่ กรณีเป็นดุลพินิจของพนักงานสอบสวนที่จะจัดให้มีการชี้ตัวหรือไม่ก็ได้ เพียงแต่ว่าหากจัดให้มีการชี้ตัวต้องดำเนินการตามที่กฎหมายบัญญัติ เมื่อคดีนี้พนักงานสอบสวนไม่ได้จัดให้มีการชี้ตัวจึงไม่มีกรณีที่จะต้องดำเนินการตามที่กฎหมายบัญญัติไว้ การสอบสวนจึงชอบด้วยกฎหมายแล้ว ฎีกาข้อนี้ของจำเลยฟังไม่ขึ้นเช่นกัน" พิพากษายืน ดูฉบับย่อ ฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมาย คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2834/2550 พนักงานอัยการสำนักงานอัยการสูงสุด โจทก์ นายอุทัย ตุ้มนาคหรือตุ้มทอง จำเลย