คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 91/2510

ขณะที่ตำรวจเข้าจับกุมและแย่งปืนกับจำเลยที่ 1 อยู่นั้น จำเลยที่ 2 เข้าช่วยแย่งปืนจากตำรวจ เมื่อตำรวจจับจำเลยที่ 2 ได้จำเลยที่ 2 ได้ร้องบอกให้จำเลยที่ 1 ขว้างระเบิดมือใส่ตำรวจ ดังนี้ จำเลยที่ 2 มีความผิดฐานต่อสู้ขัดขวางเจ้าพนักงานกระทงหนึ่ง และใช้ให้ฆ่าเจ้าพนักงานอีกกระทงหนึ่ง โจทก์บรรยายฟ้องว่า จำเลยที่ 2 บอกให้จำเลยที่ 1 เอาลูกระเบิดมือขว้างเจ้าพนักงาน ก็เท่ากับโจทก์บรรยายฟ้องว่า จำเลยที่ 2 ใช้ให้จำเลยที่ 1 เอาลูกระเบิดขว้างเจ้าพนักงานเพื่อจะฆ่าให้ตาย (แม้โจทก์จะไม่ได้อ้างมาตรา 84 มาในคำขอท้ายฟ้องก็ตาม) ถือได้ว่าโจทก์ประสงค์ให้ลงโทษจำเลยที่ 2 ฐานเป็นผู้ใช้แล้ว จำเลยที่ 2 ให้จำเลยที่ 1 ฆ่าเจ้าพนักงาน แต่จำเลยที่ 1 ไม่กระทำตามจำเลยที่ 2 จึงมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 289 ประกอบด้วยมาตรา 84 วรรค 2 ซึ่งต้องระวางโทษ 1 ใน 3 ของโทษประหารชีวิต กฎหมายไม่ได้บัญญัติโทษ 1 ใน 3 ของโทษประหารชีวิตไว้ จึงต้องนำประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 52 (1) มาใช้เป็นหลักฐานในการกำหนดโทษ กล่าวคือ ให้ลดโทษประหารชีวิตเสีย 1 ใน 3 ก่อน คงเหลือโทษเพียง 2 ใน 3 โดยให้จำคุกขั้นต่ำ 16 ปี แล้วคำนวณเอาเพียงครึ่งหนึ่งของอัตราโทษ 2 ใน 3 ผลลัพธ์ก็คือ ลงโทษจำคุกจำเลยมีกำหนด 8 ปี โจทก์ไม่ได้ฎีกาในทำนองขอให้เพิ่มโทษ ศาลฎีกาจะพิพากษาเพิ่มโทษจำเลยให้หนักขึ้นหาได้ไม่ ศาลล่างปรับบทกฎหมายไม่ถูกต้อง แม้โจทก์จะไม่ได้ฎีกาขึ้นมาก็ตาม ศาลฎีกามีอำนาจพิพากษาปรับบทกฎหมายให้ถูกต้องได้ (ประชุมใหญ่ครั้งที่ 30/2509)

โจทก์ฟ้องว่า พลตำรวจสมจิตรได้เข้าจับกุมจำเลยในข้อหาว่าร่วมกับพวกทำการปล้นทรัพย์ในคดีเรื่องหนึ่ง นายแอ๊ดจำเลยที่ ๑ ได้ใช้ปืนยิงพลฯสมจิตร ๒ นัด โดยเจตนาฆ่าและขัดขวางมิให้จับกุม แต่กระสุนปืนไม่ถูกพลตำรวจสมจิตร ครั้งพลตำรวจสมจิตรเข้ากอดปล้ำแย่งปืนจากจำเลยที่ ๑ นายสมศักดิ์จำเลยที่ ๒ ได้เข้าช่วยเหลือแย่งปืนและบอกให้จำเลยที่ ๑ ใช้ลูกระเบิดมือขว้างปาทำร้ายพลตำรวจสมจิตร โดยเจตนาฆ่าและขัดขวางไม่ให้จับกุม แล้วจำเลยทั้งสองหลบหนีไป ขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๑๓๘, ๒๘๘, ๒๘๙, ๘๐ จำเลยที่ ๑ รับสารภาพ จำเลยที่ ๒ ปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยทั้งสองกระทำผิดฐานพยายามฆ่าและต่อสู้ขัดขวางเจ้าพนักงานตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๘๙, ๑๓๘, ๘๐ ให้ลงโทษตามมาตรา ๒๘๙, ๘๐ ซึ่งเป็นบทหนักตามมาตรา ๙๐ จำคุกคนละ ๒๐ ปี ลดโทษจำเลยที่ ๑ คงจำคุก ๑๐ ปี จำเลยที่ ๒ อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์เห็นว่า จำเลยที่ ๒ ไม่ได้ร่วมกระทำผิดกับจำเลยที่ ๑ ในฐานะใช้อาวุธปืนยิงเจ้าพนักงาน คงมีผิดฐานใช้ให้จำเลยที่ ๑ ใช้ลูกระเบิดมือขว้างเจ้าพนักงาน ถือเสมือนว่าจำเลยที่ ๒ เป็นตัวการในการนี้ด้วย พิพากษาแก้ว่าจำเลยที่ ๒ มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๑๓๘, ๒๘๙ ประกอบด้วยมาตรา ๘๐, ๘๔ วรรคสอง ลงโทษตามมาตรา ๒๘๙, ๘๐ และ ๘๔ วรรคสอง อันเป็นบทหนักตามมาตรา ๙๐ ให้จำคุกจำเลยที่ ๒ มีกำหนด ๖ ปี ๘ เดือน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น จำเลยที่ ๒ ฎีกา ศาลฎีกาเห็นว่า ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า เมื่อพลตำรวจสมจิตรจับกุมนายแอ๊ดจำเลยที่ ๑ นั้น นายสมศักดิ์จำเลยที่ ๒ ได้เข้าช่วยเหลือนายแอ๊ดให้พ้นจากการจับกุม โดยเข้าแย่งปืนจากพลตำรวจสมจิตร เมื่อตำรวจจับกุมนายสมศักดิ์จำเลยที่ ๒ ได้แล้ว จำเลยที่ ๒ ใช้ให้จำเลยที่ ๑ ขว้างลูกระเบิดมือใส่เจ้าพนักงานตำรวจที่จับกุมนายสมศักดิ์ด้วยเจตนาจะฆ่าเจ้าพนักงานผู้กระทำการตามหน้าที่ แต่นายแอ๊ดจำเลยที่ ๑ ไม่กระทำตามที่นายสมศักดิ์จำเลยที่ ๒ ใช้ คงพาลูกระเบิดหนีไป เมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ดังกล่าวแล้ว ศาลฎีกาเห็นว่า การที่นายสมศักดิ์เข้าช่วยเหลือนายแอ๊ดให้พ้นจากการจับกุม โดยเข้าแย่งปืนจากพลตำรวจสมจิตรนั้น เป็นผิดฐานต่อสู้ขัดขวางเจ้าพนักงานผู้กระทำการตามหน้าที่กระทงหนึ่ง และการที่นายสมศักดิ์ใช้ให้นายแอ๊ดขว้างลูกระเบิดมือใส่เจ้าพนักงานตำรวจที่จับกุมนายสมศักดิ์ด้วยเจตนาจะฆ่าเจ้าพนักงานผู้กระทำการตามหน้าที่นั้น เป็นความผิดอีกระทงหนึ่ง คดีจึงมีปัญหาที่จะต้องพิจารณาต่อไปว่า การที่นายสมศักดิ์ใช้ให้นายแอ๊ดขว้างลูกระเบิดมือใส่เจ้าพนักงานผู้กระทำการตามหน้าที่ด้วยเจตนาจะฆ่าเจ้าพนักงาน แต่นายแอ๊ดไม่กระทำตามที่นายสมศักดิ์ใช้นั้น นายสมศักดิ์จะมีความผิดฐานใด ศาลฎีกาได้พิจารณาปัญหาดังกล่าวโดยที่ประชุมใหญ่แล้วเห็นว่า การกระทำของจำเลยดังกล่าวเป็นผิดฐานใช้ให้นายแอ๊ดฆ่าเจ้าพนักงานผู้กระทำการตามหน้าที่ แต่นายแอ๊ดผู้ถูกใช้ไม่ยอมกระทำ จึงเป็นผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๘๙ ประกอบด้วยมาตรา ๘๔ วรรค ๒ คดีนี้ ถึงแม้โจทก์จะมิได้ฎีกาขึ้นมาก็ตาม ศาลฎีกาก็มีอำนาจพิพากษาปรับบทกฎหมายให้ถูกต้องได้ คดีมีปัญหาที่จะต้องพิจารณาต่อไปว่า ตามฟ้องของโจทก์ในคดีนี้ โจทก์ประสงค์ให้ลงโทษนายสมศักดิ์จำเลยที่ ๒ ฐานใช้ให้ผู้อื่นกระทำผิดด้วยหรือไม่ ศาลฎีกาได้พิจารณาปัญหาดังกล่าวโดยที่ประชุมใหญ่แล้ว เห็นว่า โจทก์ได้บรรยายฟ้องโดยชัดแจ้งว่านายสมศักดิ์ได้บอกให้นายแอ๊ดใช้ลูกระเบิดมือขว้างปาทำร้ายพลตำรวจสมจิตรโดยเจตนาจะฆ่าให้ตาย การที่นายสมศักดิ์บอกนายแอ๊ดเอาลูกระเบิดมือขว้างเจ้าพนักงานโดยเจตนาจะฆ่าให้ตายนั้น ก็เท่ากับนายสมศักดิ์ใช้ให้นายแอ๊ดเอาลูกระเบิดมือขว้างเจ้าพนักงานเพื่อจะฆ่าให้ตายนั่นเอง จึงถือได้ว่าโจทก์ประสงค์ให้ลงโทษนายสมศักดิ์ฐานเป็นผู้ใช้นายแอ๊ดฆ่าเจ้าพนักงานผู้กระทำการตามหน้าที่ด้วย อนึ่ง เมื่อวินิจฉัยว่านายสมศักดิ์จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๘๙ ประกอบด้วยมาตรา ๘๔ วรรค ๒ ดังกล่าวแล้ว คดีมีปัญหาที่จะต้องพิจารณาต่อไปว่า ในกรณีเช่นนี้จะกำหนดโทษจำเลยอย่างไร ในเมื่อมาตรา ๒๘๙ กำหนดให้ประหารชีวิตสถานเดียว และมาตรา ๘๔ วรรค ๒ ก็ให้ลงโทษเพียง ๑ ใน ๓ ของโทษที่กำหนดไว้สำหรับความผิดนั้น ศาลฎีกาได้พิจารณาปัญหาดังกล่าวโดยที่ประชุมใหญ่แล้วมีมติให้นำประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๕๒(๑) มาใช้เป็นหลักในการกำหนดโทษจำเลย กล่าวคือ ให้ลดโทษประหารชีวิตเสียหนึ่งในสามก่อน คงเหลือโทษเพียง ๒ ใน ๓ โดยให้จำคุกขั้นต่ำ ๑๖ ปี เมื่อจะต้องลงโทษจำเลยเพียง ๑ ใน ๓ ของโทษที่กำหนดไว้สำหรับความผิดนั้น คือประหารชีวิต ก็คิดคำนวณเอาเพียงครึ่งหนึ่งของอัตราโทษ ๒ ใน ๓ ดังกล่าวข้างต้น ผลลัพธ์ก็คือ ให้ลงโทษจำคุกจำเลยขั้นต่ำมีกำหนด ๘ ปี แต่คดีนี้ศาลอุทธรณ์พิพากษาลงโทษจำคุกจำเลยเพียง ๖ ปี ๘ เดือน โจทก์มิได้ฎีกาในทำนองขอให้เพิ่มโทษจำเลย ศาลฎีกาจะพิพากษาเพิ่มโทษจำเลยให้หนักขึ้นหาได้ไม่ จึงพิพากษาแก้คำพิพากษาศาลอุทธรณ์เฉพาะความผิดเกี่ยวกับนายสมศักดิ์ จำเลยที่ ๒ เป็นว่า นายสมศักดิ์จำเลยที่ ๒ มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๘๙ ประกอบด้วยมาตรา ๘๔ วรรค ๒ และมาตรา ๑๓๘ แต่ให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๘๙ ประกอบด้วยมาตรา ๘๔ วรรค ๒ และมาตรา ๕๒(๑) ซึ่งเป็นกระทงที่หนักที่สุดตามมาตรา ๙๑ นอกจากที่แก้ไข คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์. ดูฉบับย่อ ฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมาย คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 91/2510 อัยการจังหวัดอุบลราชธานี โจทก์ นายแอ๊ด หรือปรีชา วิไลรัตน์ หรือ ถิระกิจ ที่ 1, นายสมศักดิ์ โพธิ์ศรี ที่ 2 ล.