คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1218/2530

จำเลยชวนผู้เสียหายซึ่งเป็นเด็กหญิงอายุ 4 ปีเศษไปดูการ์ตูนที่บ้านจำเลยแล้วพาไปนอนบนกระดาน ถอดกางเกงผู้เสียหายและจำเลยออก แล้วจำเลยใช้อวัยวะเพศดันไปตรงอวัยวะเพศของผู้เสีหายเพียงครั้งเดียว บริเวณอวัยวะเพศของผู้เสียหายไม่มีบาดแผล จำเลยไม่ได้กระทำซ้ำต่อไปเพื่อให้สำเร็จความใคร่ทั้ง ๆ ที่จำเลยมีโอกาสที่จะกระทำได้นับได้ว่าเป็นการยับยั้งเสียเองไม่กระทำการให้ตลอด จำเลยจึงมีความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราเด็กหญิงอายุไม่เกิน 13 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคแรก ประกอบด้วยมาตรา 80, 82 แม้ผู้เสียหายไม่มีช่องคลอด ผิดปกติแต่กำเนิด อันเป็นเหตุประกอบให้เห็นว่า โดยสภาพวัตถุที่มุ่งหมายกระทำต่อทำให้การกระทำของจำเลยไม่สามารถบรรลุผลได้อย่างแน่แท้ก็ตาม ก็ไม่ปรากฏว่าจำเลยหยุดการกระทำต่อผู้เสียหายเพราะได้เห็น หรือทราบข้อเท็จจริงอันนี้ เมื่อจำเลยยับยั้งเสียเองได้ จำเลยก็ไม่ต้องรับโทษสำหรับการพยายามกระทำความผิดนั้นคงมีความผิดเท่าที่ต้องตามกฎหมายบัญญัติไว้เป็นความผิด คือกระทำอนาจารตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279.

โจทก์ฟ้องว่า จำเลยพยายามข่มขืนกระทำชำเราเด็กหญิงธิติมาเคยนาอายุ ๔ ปีเศษ โดยจำเลยได้กระทำไปตลอดแล้ว แต่การกระทำไม่บรรลุผลเพราะขนาดของอวัยวะเพศของจำเลยและของผู้เสียหายแตกต่างกันมาก และจำเลยได้ดมแก้มผู้เสียหายอันเป็นการกระทำอนาจารผู้เสียหายด้วย ขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๗๗,๘๐, ๒๗๙, ๙๑ ที่แก้ไขแล้ว จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้น พิพากษาว่าจำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา ๘๑, ๒๗๗ วรรคแรก, ๒๗๙ ที่แก้ไขแล้ว ลงโทษตามมาตรา ๘๑, ๒๗๗วรรคแรก อันเป็นบทหนักให้จำคุก ๓ ปี ๖ เดือน จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยไม่ต้องรับโทษฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเรา ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๘๒ คงลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๗๙ ให้จำคุก ๖ เดือน นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น โจทก์ฎีกาขอให้ลงโทษตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ศาลฎีกาฟังข้อเท็จจริงว่า จำเลยชวนผู้เสียหายไปดูหนังสือการ์ตูนที่บ้านจำเลย แล้วพาผู้เสียหายนอนบนกระดาน ถอดกางเกงผู้เสียหายและจำเลยออกแล้วจำเลยเอาอวัยวะเพศดันไปตรงอวัยวะเพศของผู้เสียหายเพียงครั้งเดียวผู้เสียหายไม่ร้องจำเลยไม่ได้กอดจูบไม่ได้หอมแก้ม ต่อจากนั้นจำเลยก็อุ้มผู้เสียหายไปส่งนางสาวปราณีน้าของผู้เสียหาย แล้ววินิจฉัยว่าจำเลยใช้อวัยวะเพศดันไปตรงอวัยวะเพศของผู้เสียหายเพียงครั้งเดียว และไม่ได้กระทำซ้ำต่อไปเพื่อให้สำเร็จความใคร่ทั้ง ๆ ที่จำเลยมีโอกาสที่จะกระทำได้เพราะบริเวณที่เกิดเหตุเป็นที่เปลี่ยวและผู้เสียหายก็มิได้ร้องซึ่งนับได้ว่าเป็นการยับยั้งเสียเอง ไม่กระทำการให้ตลอด จำเลยจึงมีความผิดฐานพยายามกระทำชำเราเด็กหญิงอายุไม่เกิน ๑๓ ปีตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๗๗ วรรคแรก ประกอบด้วยมาตรา ๘๐, ๘๒ ฯลฯ แม้ตามรายงานแพทย์ระบุว่า ผู้เสียหายไม่มีช่องคลอดผิดปกติมาแต่กำเนิดอันเป็นเหตุประกอบให้เห็นว่า โดยสภาพวัตถุที่มุ่งหมายกระทำต่อทำให้การกระทำของจำเลยไม่สามารถบรรลุผลได้อย่างแน่แท้นั้น ก็ไม่ปรากฏว่า จำเลยหยุดการกระทำต่อผู้เสียหายเพราะได้เห็นหรือทราบข้อเท็จจริงอันนี้ ดังนั้นเมื่อจำเลยยับยั้งเสียเองได้ จำเลยก็ไม่ต้องรับโทษสำหรับการพยายามกระทำความผิดนั้นคงมีความผิดเท่าที่ต้องตามกฎหมายบัญญัติว่าเป็นความผิด คือกระทำอนาจารตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา ๒๗๙ พิพากษายืน. ดูฉบับย่อ ฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมาย คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1218/2530 พนักงานอัยการ จังหวัดลพบุรี โจทก์ นายอำนาจ กล่ำทรัพย์ จำเลย