คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4180/2532

จำเลยได้ถอดกางเกงในของตนออกแล้วจับผู้เสียหายซึ่งมีอายุไม่เกิน 13 ปี ถอดเสื้อกางเกง จากนั้นพาไปนอนหงายบนฟูกของโจทก์ร่วม จำเลยนอนคว่ำทับ กอดจูบผู้เสียหายและได้พยายามเอาอวัยวะเพศของตนสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย อันเป็นความผิดฐานกระทำอนาจารและพยายามกระทำชำเราผู้เสียหายซึ่งอายุไม่เกิน 13 ปี การที่จำเลยได้กระทำอนาจารโดยถอดเสื้อผ้าจำเลยและผู้เสียหายแล้วนอนคว่ำทับ กอดจูบผู้เสียหายและได้พยายามกระทำชำเราผู้เสียหายนั้น เป็นการกระทำที่ต่อเนื่องกันโดยมุ่งหมายที่จะกระทำชำเรา จึงเป็นความผิดกรรมเดียวตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 90 โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277, 80, 279, 91 ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคแรก 80, 279 วรรคสอง การกระทำความผิดดังกล่าวเป็นกรรมเดียว ให้ลงโทษบทหนักตามมาตรา 279 วรรคสอง ดังนี้ศาลชั้นต้นมิได้พิพากษายกฟ้องจำเลยในความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคแรก การที่โจทก์ไม่อุทธรณ์จึงไม่ถือว่าโจทก์ไม่ติดใจให้ศาลลงโทษจำเลยในความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 ความผิดฐานนี้ยังไม่ยุติไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น เมื่อจำเลยอุทธรณ์และศาลอุทธรณ์เห็นว่าการกระทำของจำเลยเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคแรก และมาตรา 279 วรรคแรก มิใช่มาตรา 279 วรรคสองศาลอุทธรณ์ก็มีอำนาจปรับบทกฎหมายที่มีโทษหนักที่สุดคือตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคแรก ให้ถูกต้องได้

โจทก์ฟ้องว่า จำเลยกระทำอนาจารและพยายามข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายซึ่งอายุไม่เกิน ๑๓ ปี ขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา ๒๗๗, ๘๐, ๒๗๙, ๙๑ พระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ ๕) พ.ศ. ๒๕๒๕ มาตรา ๓ พระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ ๖) พ.ศ. ๒๕๒๖ มาตรา ๔ จำเลยให้การปฏิเสธ นายจังกีหรือจังกี่บิดาผู้เสียหายขอเข้าเป็นโจทก์ร่วมศาลชั้นต้นอนุญาต ศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๗๗ วรรคแรก, ๘๐, ๒๗๙ วรรคสอง การกระทำความผิดดังกล่าวเป็นกรรมเดียวให้ลงโทษบทหนัก ตามมาตรา ๒๗๙ วรรคสอง จำคุกจำเลย ๖ ปี ให้ยกคำขอของโจทก์ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๙๑ จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๗๗ วรรคแรก, ๘๐, ๒๗๙ วรรคแรกให้ลงโทษบทหนักตามมาตรา ๒๗๗ วรรคแรก, ๘๐ กับให้ยกคำขอตามพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ ๖) พ.ศ. ๒๕๒๖ มาตรา ๔ ด้วย จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า รับฟังได้ว่าจำเลยได้ถอดกางเกงในของตนออกแล้วจับผู้เสียหายถอดเสื้อกางเกง จากนั้นพาไปนอนหงายบนฟูกของโจทก์ร่วม จำเลยนอนคว่ำทับ กอดจูบผู้เสียหายและได้พยายามเอาอวัยวะเพศของตนสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย อันเป็นความผิดฐานกระทำอนาจารและพยายามกระทำชำเราผู้เสียหายซึ่งมีอายุไม่เกิน ๑๓ ปี การที่จำเลยได้กระทำอนาจารโดยถอดเสื้อผ้าจำเลยแลผู้เสียหายแล้วนอนคว่ำทับกอดจูบผู้เสียหายและได้พยายามกระทำชำเราผู้เสียหายนั้น เป็นการกระทำที่ต่อเนื่องกันโดยมุ่งหมายที่จะกระทำชำเรา จึงเป็นความผิดกรรมเดียวตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๙๐ ส่วนที่จำเลยฎีกาว่า เมื่อศาลชั้นต้นลงโทษจำเลยในความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๗๙ วรรคสอง และฝ่ายโจทก์มิได้อุทธรณ์ถือว่าโจทก์ไม่ติดใจให้ศาลลงโทษจำเลยในความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา ๒๗๗ ความผิดในฐานนี้จึงยุติไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นแล้วการที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้ให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา ๒๗๗ วรรคแรก จึงคลาดเคลื่อนนั้น เห็นว่า ศาลชั้นต้นมิได้พิพากษายกฟ้องจำเลยในความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๗๗ วรรคแรก แต่อย่างใด คงพิพากษาว่าความผิดดังกล่าวเป็นกรรมเดียวกับความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๗๙ วรรคสอง ให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๗๙ วรรคสอง อันเป็นบทหนัก เมื่อศาลอุทธรณ์เห็นว่าการกระทำของจำเลยเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา ๒๗๗ วรรคแรก และมาตรา ๒๗๙ วรรคแรก มิใช่มาตรา ๒๗๙ วรรคสอง ศาลอุทธรณ์ก็มีอำนาจปรับบทลงโทษจำเลยตามบทกฎหมายที่มีโทษหนักที่สุดคือตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๗๗ วรรคแรก ให้ถูกต้องได้ความผิดฐานนี้หาได้ยุติไปแล้วดังที่จำเลยฎีกาไม่ พิพากษายืน. ดูฉบับย่อ ฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมาย คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4180/2532 พนักงานอัยการ กรมอัยการ โจทก์ นายจังกีหรือจังกี่ แซ่เตีย โจทก์ร่วม นายชุมพล ทองแก้ว จำเลย