คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5398/2533

จําเลยถ่างขาของโจทก์ร่วมออก ขึ้นคร่อมบนตัวโจทก์ร่วม เอาอวัยวะเพศของตนใส่เข้าไปที่อวัยวะเพศ ของโจทก์ร่วม แต่อวัยวะเพศของจําเลยมิได้ล่วงล้ําเข้าไปในช่องคลอด เพราะเยื่อพรหมจารียังปกติอยู่ แต่ บริเวณปากช่องคลอดและแคมในทั้งสองข้างแดง ผิดปกติ แสดงว่าจําเลยพยายามสอดใส่อวัยวะเพศของตน เข้าไปในช่องคลอดของโจทก์ร่วมแต่กระทําไม่สําเร็จ เพราะมีคนขึ้นมาบนบ้านเสียก่อน พฤติการณ์บ่งชี้ชัดแจ้ง ว่า จําเลยมีเจตนาข่มขืนกระทําชําเรา จําเลยจึงมีความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทําชําเราโจทก์ร่วม ไม่ปรากฏ ว่านอกจากพยายามข่มขืนกระทําชําเราโจทก์ร่วมแล้วจําเลยจะได้กระทําอนาจารอย่างอื่นแก่โจทก์ร่วมอีก จําเลยจึงหามีความผิดฐานกระทําอนาจารโจทก์ร่วมอีกบทหนึ่งด้วยไม่ เมื่อกฎหมายที่ใช้ในขณะกระทําความผิด และกฎหมายที่ใช้ภายหลังกระทําความผิดไม่แตกต่างกัน ก็จะต้องปรับบทลงโทษจําเลยตามกฎหมายที่ใช้ใน ขณะกระทําความผิด จะปรับบทลงโทษตามกฎหมายที่ใช้ภายหลังกระทําผิดไม่ได้ การที่ศาลอุทธรณ์ปรับบท กฎหมายลงโทษจําเลยไม่ถูกต้องนั้น เป็นปัญหาเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยของประชาชน แม้คู่ความจะมิได้ ฎีกาศาลฎีกาก็มีอํานาจหยิบยกขึ้นวินิจฉัยได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 195 วรรคสอง ประกอบด้วยมาตรา 225

โจทก์ฟ้องว่า จําเลยกระทําอนาจารเด็กหญิงนงนุช บริสุทธิ์ผู้เสียหายอายุ 11 ปีเศษ และพยายามข่มขืน กระทําชําเราผู้เสียหายขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 80, 277, 279 พระราชบัญญัติแก้ไข เพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 5) พ.ศ. 2525 มาตรา 3 จําเลยให้การปฏิเสธ ระหว่างพิจารณา ศาลชั้นต้นอนุญาตให้เด็กหญิงนงนุช บริสุทธ์ผู้เสียหาย โดยนางบุญรอด บริสุทธ์ มารดาผู้แทนโดยชอบธรรม เข้าร่วมเป็นโจทก์ ให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จําเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 279 จําคุก 5 ปี ข้อหาอื่น โจทก์ร่วมและจําเลยอุทธรณ์ ศาลชั้นต้นพิพากษาแก้เป็นว่า จําเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง, 80พระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 8) พ.ศ. 2530มาตรา 3 ด้วย แต่เป็นกรรม เดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษบทหนักตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 ให้ลงโทษ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง, 80 พระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 8) พ.ศ. 2530 มาตรา 3 จําคุก 6 ปี นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคําพิพากษาศาลชั้นต้น จําเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงฟังได้ตามคําของโจทก์ร่วมว่าเมื่อจําเลยถอดกางเกงของโจทก์ร่วมออก และถอดกางเกงของตนแค่หัวเข่าแล้ว จําเลยถ่างขาของโจทก์ร่วมออก และขึ้นคร่อมบนตัวโจทก์ร่วมเอาอวัยวะ เพศของตนใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของโจทก์ร่วม แต่อวัยวะเพศของจําเลยมิได้ล่วงล้ําเข้าไปในช่องคลอดของ โจทก์ร่วมเพราะเยื่อพรหมจารียังปกติอยู่แต่บริเวณหากช่องคลอดและแคมในทั้งสองข้างแดงผิดปกติ แสดงว่า จําเลยพยายามสอดใส่อวัยวะเพศของตนเข้าไปในช่องคลอดของโจทก์ร่วม แต่กระทําไม่สําเร็จ เพราะมีเสียง สุนัขเห่าและคนขึ้นมาบนบ้านเสียก่อน พฤติการณ์บ่งชี้ชัดแจ้งว่า จําเลยมีเจตนาข่มขืนกระทําชําเราโจทก์ร่วม จําเลยลงมือกระทําความผิดแล้ว แต่กระทําไปไม่ตลอด จําเลยจึงมีความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทําชําเรา โจทก์ร่วมตามฟ้องโจทก์จริง ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า จําเลยมีความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทําชําเรา โจทก์ร่วมชอบแล้ว แต่ที่ปรับบทลงโทษจําเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง ซึ่งแก้ไขเพิ่ม เติมโดยพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 8) พ.ศ. 2530 เห็นว่า เหตุคดีนี้เกิดเมื่อ วันที่ 14 พฤษภาคม 2525กฎหมายที่ใช้ในขณะกระทําความผิดคือมาตรา 277 วรรคหนึ่ง ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมโดย พระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 5) พ.ศ. 2525 แม้ภายหลังจะมีกฎหมายแก้ใหม่ เป็นความผิดตามมาตรา 277 วรรคสอง ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมโดยพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมาย อาญา (ฉบับที่ 8) พ.ศ. 2530 ก็ตาม แต่เมื่อปรากฏว่ากฎหมายที่ใช้ในขณะกระทําความผิดและภายหลังกระทํา ความผิดไม่แตกต่างกัน กรณีก็ต้องปรับบทลงโทษจําเลยตามมาตรา 277 วรรคหนึ่งซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมโดยพระ ราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 5) พ.ศ. 2525 อันเป็นกฎหมายที่ใช้ในขณะกระทํา ความผิดและที่ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนตามคําพิพากษาศาลชั้นต้นว่า จําเลยมีความผิดฐานกระทําอนาจาร โจทก์ร่วมอีกบทหนึ่งด้วยนั้น เมื่อไม่ปรากฏว่านอกจากพยายามข่มขืนกระทําชําเราโจทก์ร่วมแล้ว จําเลยได้ กระทําอนาจารอย่างอื่นแก่โจทก์ร่วมอีก จําเลยจึงหามีความผิดฐานกระทําอนาจารโจทก์ร่วมอีกบทหนึ่งด้วยไม่ และการที่ศาลอุทธรณ์ปรับบทลงโทษจําเลยไม่ถูกต้องนั้น เป็นปัญหาเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยของประชาชน แม้คู่ความจะมิได้ฎีกา ศาลฎีกาก็มีอํานาจหยิบยกขึ้นวินิจฉัยได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 195 วรรคสอง ประกอบด้วยมาตรา 225 พิพากษาแก้เป็นว่า จําเลยมีความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทําชําเราเด็กหญิงอายุไม่เกินสิบสามปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคหนึ่ง ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมโดยพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวล กฎหมายอาญา (ฉบับที่ 5) พ.ศ. 2525 ประกอบด้วยมาตรา 80จําคุก 6 ปี ข้อหาอื่นนอกจากนี้ให้ยก ดูฉบับย่อ ฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมาย คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5398/2533 พนักงานอัยการจังหวัดราชบุรี โจทก์ เด็กหญิงนงนุช บริสุทธิ์ โดยนางบุญรอด บริสุทธิ์มารดา ผู้แทนโดยชอบธรรม โจทก์ร่วม นายสร้อยหรือสัมฤทธิ์ โตแทน จำเลย