คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 6/2538

ข้อโต้เถียงที่ว่าทางพิพาทเป็นทางสาธารณะที่ประชาชน ใช้ประโยชน์ร่วมกันหรือไม่ ศาลชั้นต้นไม่ได้ตั้งเป็นประเด็นข้อพิพาทไว้ การที่โจทก์กล่าวในฎีกาว่าทางพิพาทเป็นทางสาธารณะที่ประชาชนใช้ประโยชน์ร่วมกัน จำเลยไม่มีสิทธิ ทำลายหรือปิดกั้นทางดังกล่าว รวมทั้งไม่มีสิทธิห้ามโจทก์มิให้ใช้ทางพิพาท เป็นการยกข้อเท็จจริงที่มิได้ว่ากล่าวกันมาตั้งแต่ชั้นพิจารณาของศาลชั้นต้นขึ้นมาใหม่ เป็นการไม่ชอบต้องห้ามตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 249 วรรคหนึ่ง ศาลฎีกาไม่วินิจฉัยให้

โจทก์ฟ้องว่า โจทก์ทั้งสองและจำเลยที่ 3 เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 6844 และ 8443 จำเลยที่ 1 เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 1243 จำเลยที่ 2 เป็นเจ้าของที่ดินหนังสือรับรองการทำประโยชน์ (น.ส.3) เลขที่ 12 และจำเลยที่ 1 เป็นเจ้าของที่ดินตามแบบแจ้งการครอบครองที่ดิน (ส.ค.1) เลขที่ 67 อีก 1 แปลงด้วย ที่ดินแต่ละแปลงดังกล่าวมีแนวเขตติดต่อกันตามแผนที่สังเขปท้ายฟ้อง โจทก์ทั้งสองและบุคคลภายนอกใช้ทางผ่านในที่ดินของจำเลยทั้งสามเข้าไปทำนาในที่ดินของโจทก์ทั้งสองกว่าสี่สิบปีแล้วทางที่ว่านี้มีสภาพเป็นทางกระบือและทำนบกั้นน้ำกว้างประมาณ6 ศอก ต่อมาในปี 2532 จำเลยทั้งสามขุดและไถที่ดินข้างทางออกด้านละ 2 ศอก จึงเหลือทางกว้างเพียง 2 ศอก โจทก์ทั้งสองไม่อาจนำรถไถนาผ่านได้และจำเลยที่ 1 ยังปิดกั้นทางน้ำซึ่งไหลมายังที่นาของโจทก์ทั้งสองจนไม่อาจทำนาได้ ขอให้บังคับจำเลยทั้งสามปรับสภาพทางภารจำยอมให้คืนสภาพเดิมคือกว้างเพิ่มขึ้น 2 ศอกให้จำเลยที่ 1 เปิดทางน้ำเพิ่มขึ้น 1 ศอก เลียบทางภารจำยอมดังกล่าวจากบ้านโจทก์ทั้งสองไปจนถึงที่นาโจทก์ทั้งสองหากไม่ปฏิบัติตามให้โจทก์ทั้งสองเป็นผู้กระทำโดยจำเลยทั้งสามออกค่าใช้จ่ายกับให้จำเลยทั้งสามไปจดทะเบียนภารจำยอมให้ที่ดินของตน หากไม่ไปให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนา จำเลยทั้งสามให้การว่า ทางพิพาทมิใช่ทางภารจำยอมทางกระบือเก่าหรือทำนบกั้นน้ำ แต่เป็นเพียงคันดินที่ใช้เป็นแนวเขตและใช้กักน้ำเพื่อประโยชน์ในการทำนาของจำเลยทั้งสามเท่านั้นขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้อง โจทก์ทั้งสองอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน โจทก์ทั้งสองฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ที่โจทก์ทั้งสองฎีกาในทำนองว่าทางพิพาทเป็นทางสาธารณะที่ประชาชนใช้ประโยชน์ร่วมกัน โดยนายชั้น สุขเผือกอดีตกำนันตำบลดอนมะสังข์ อำเภอเมืองสุพรรณบุรี จังหวัดสุพรรณบุรีซึ่งเป็นอดีตกำนันท้องที่ที่ทางพิพาทตั้งอยู่เป็นผู้ใช้งบประมาณพัฒนาท้องถิ่นของอำเภอเมืองสุพรรณบุรี อันเป็นงบประมาณของทางราชการสร้างเป็นทำนบหรือคันกั้นน้ำขึ้นในสมัยที่นายชั้นเป็นกำนันตำบลดังกล่าว คือเมื่อประมาณ 40 ปีมาแล้ว เหตุที่นายชั้นต้องใช้งบประมาณของทางราชการสร้างทำนบหรือคันกั้นน้ำจนกลายมาเป็นทางพิพาทขึ้นก็เพื่อขจัดข้อพิพาทระหว่างนายเส่งบิดาของจำเลยที่ 3 กับนายดีบิดาของจำเลยที่ 1 เกี่ยวกับเรื่องน้ำที่ไหลจากที่นาของนายเส่งไปยังที่นาของนายดีไม่กั้นน้ำไว้ทำให้น้ำไหลไปลงห้วยทรายหมด เป็นเหตุให้นายเส่งไม่มีน้ำทำนา นายชั้นจึงได้สร้างทำนบหรือคันกั้นน้ำขึ้นระหว่างที่ดินของนายเส่งและของนายดี ซึ่งต่อมาที่ดินของนายเส่งและของนายดีได้โอนมาเป็นของจำเลยที่ 3 และที่ 1 ตามลำดับ ส่วนทำนบหรือคันกั้นน้ำเมื่อสร้างเสร็จมีความกว้างประมาณ 5 ศอกถึง 6 ศอกสูงจากพื้นประมาณ 2 เมตร ได้ให้ประชาชนหรือชาวบ้านทั่วไปใช้ร่วมกันจนกลายมาเป็นทางพิพาท โจทก์ทั้งสองย่อมมีสิทธิใช้ทางดังกล่าวเดินและนำรถไถนาเข้าไปยังที่นาของโจทก์ทั้งสองซึ่งอยู่ทางทิศใต้ของทางพิพาทด้วย จำเลยทั้งสามไม่มีสิทธิขัดขวางทำลายหรือปิดกั้นทางพิพาทนั้น เห็นว่าข้อโต้เถียงที่ว่าทางพิพาทเป็นทางสาธารณะที่ประชาชนใช้ประโยชน์ร่วมกันหรือไม่ ศาลชั้นต้นไม่ได้ตั้งเป็นประเด็นข้อพิพาทไว้ การที่โจทก์ทั้งสองกล่าวในฎีกาทำนองว่าทางพิพาทเป็นทางสาธารณะที่ประชาชนใช้ประโยชน์ร่วมกัน จำเลยทั้งสามไม่มีสิทธิทำลายหรือปิดกั้นทางดังกล่าวรวมทั้งไม่มีสิทธิห้ามโจทก์ทั้งสองมิให้ใช้ทางพิพาทนั้น เป็นการยกข้อเท็จจริงที่มิได้ว่ากล่าวกันมาตั้งแต่ชั้นพิจารณาของศาลชั้นต้นขึ้นมาใหม่เป็นการไม่ชอบ ต้องห้ามตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคหนึ่ง ศาลฎีกาจึงไม่วินิจฉัยให้" พิพากษายืน ดูฉบับย่อ ฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมาย คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 6/2538 นาย มงคล มณีวงษ์ กับพวก โจทก์ นาย เนี้ยม พลายสถิตย์ กับพวก จำเลย