คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 8512/2538

เครื่องหมายการค้าของโจทก์คำว่า "Dulcolax" มีอักษรโรมันรวม 8 ตัว ส่วนเครื่องหมายการค้าของจำเลยคำว่า "DECOLAX" มีอักษรโรมันรวม 7 ตัว และในเครื่องหมายการค้าของโจทก์และจำเลยคงมีแตกต่างกันที่ตัวอักษรโรมันเพียง 2 ตัว คือตัวอักษร "ul" และ "E" และเครื่องหมายการค้าของโจทก์เป็นตัวพิมพ์ใหญ่เฉพาะตัวแรกคือตัวอักษร "D" ตัวอักษรอื่นเป็นตัวพิมพ์เล็ก ส่วนเครื่องหมายการค้าของจำเลยใช้ตัวพิมพ์ใหญ่ทั้งหมด แต่เครื่องหมายการค้าทั้งสองต่างก็ขึ้นต้นด้วยตัวอักษรโรมันตัวพิมพ์ใหญ่ "D" เหมือนกัน และลงท้ายด้วยตัวอักษรโรมันคำว่า "COLAX" เหมือนกัน ทั้งการอ่านก็ออกเสียงเป็น 3 พยางค์ เหมือนกันซึ่งเมื่อพิจารณาโดยรวมทั้งหมดแล้วจะเห็นได้ว่าคล้ายคลึงกันมาก ซึ่งแม้แต่ผู้ที่อ่านอักษรโรมันได้ หากไม่พิจารณาให้รอบคอบ ก็ยากที่จะสังเกตเห็นข้อแตกต่างของเครื่องหมายการค้าทั้งสอง โดยเฉพาะอย่างยิ่งสินค้าของโจทก์และจำเลยตามแผงบรรจุเม็ดยาต่างก็เป็นสินค้าประเภทยาระบายใช้สำหรับอาการท้องผูกเหมือนกันทั้งเม็ดยาและซองบรรจุยาก็มีลักษณะกลมนูนและมีขนาดเท่ากัน เม็ดยามีผิวเคลือบสีน้ำตาลเหลืองเหมือนกัน และเมื่อคำนึงถึงว่าส่วนใหญ่ของสาธารณชนมิได้มีความรู้ในภาษาอังกฤษหรือตัวอักษรโรมันดีพอที่จะแยกความแตกต่างของตัวอักษรด้วยแล้วย่อมเป็นไปได้ง่ายที่สาธารณชนจะเกิดความสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของสินค้าหรือแหล่งกำเนิดของสินค้าได้ เครื่องหมายการค้าของจำเลยคำว่า "DECOLAX"จึงเหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์คำว่า "Dulcolax" จนถึงนับได้ว่าเป็นการลวงสาธารณชนให้สับสนหรือหลงผิดแล้ว โจทก์ได้ใช้และจดทะเบียนเครื่องหมายการค้านี้มาก่อนจำเลยจนเป็นที่แพร่หลายไปทั่วโลกรวมทั้งในประเทศไทยการที่จำเลยใช้เครื่องหมายการค้าคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ในสินค้าประเภทเดียวกัน ย่อมแสดงให้เห็นถึงเจตนาของจำเลยที่จะเลียนแบบเครื่องหมายการค้าจดทะเบียนของโจทก์คำว่า "Dulcolax" เป็นการละเมิดสิทธิในเครื่องหมายการค้าจดทะเบียนของโจทก์ โจทก์จึงขอให้บังคับจำเลยถอนคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "DECOLAX" ของจำเลยได้ โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้าจดทะเบียนและมีสิทธิดีกว่าจำเลยในเครื่องหมายการค้าคำว่า "DECOLAX"ตามคำขอจดทะเบียนเลขที่ 175169 ซึ่งเหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าจดทะเบียนคำว่า "Dulcolax" ของโจทก์สำหรับสินค้าจำพวกที่ 3 ขอให้บังคับจำเลยถอนคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของจำเลยสำหรับสินค้าจำพวกเดียวกันกับของโจทก์ดังกล่าว เป็นการที่โจทก์ใช้สิทธิที่มีอยู่ตามมาตรา 41 (1)แห่ง พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2474 ซึ่งเป็นบทกฎหมายที่ใช้บังคับอยู่ในขณะโจทก์ถูกโต้แย้งสิทธิ แม้มาตรา 41 (1) ดังกล่าวจะเป็นบทบัญญัติให้เจ้าของเครื่องหมายการค้าผู้มีสิทธิดีกว่าขอให้เพิกถอนทะเบียนเครื่องหมาย-การค้า และคดีนี้เครื่องหมายการค้าของจำเลยยังไม่ได้รับการจดทะเบียนก็ตามแต่โจทก์ก็มีสิทธิขอให้จำเลยถอนคำขอจดทะเบียนนั้น เพราะแม้เครื่องหมาย-การค้านั้นได้รับการจดทะเบียนไปแล้วยังอาจถูกเพิกถอนได้ คำขอที่ยังไม่ได้รับการจดทะเบียนผู้มีส่วนได้เสียซึ่งมีสิทธิดีกว่าย่อมขอให้บังคับผู้ขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าพิพาทให้ถอนคำขอนั้นได้อยู่ในตัว การที่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าวินิจฉัยให้ยกคำคัดค้านของโจทก์เพราะเห็นว่าเครื่องหมาย-การค้าตามคำขอของจำเลยไม่เหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์แต่โจทก์ไม่เห็นด้วย จึงอุทธรณ์คำวินิจฉัยของนายทะเบียนต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้านั้น เป็นเรื่องที่โต้แย้งกันเกี่ยวกับปัญหาว่าเครื่องหมาย-การค้าของจำเลยเหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์หรือไม่อันเป็นกรณีที่โจทก์ดำเนินการตามมาตรา 22 แห่ง พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้าพ.ศ.2474 ซึ่งบทบัญญัติมาตราดังกล่าวหาได้ตัดสิทธิโจทก์ที่ขอให้บังคับจำเลยถอนคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของจำเลยโดยอ้างว่ามีสิทธิในเครื่องหมายการค้านั้นดีกว่าจำเลยดังที่บัญญัติไว้ในมาตรา 41 (1) ไม่ ดังนี้แม้ขณะฟ้องคดีนี้โจทก์จะได้อุทธรณ์คำวินิจฉัยของนายทะเบียนต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าแล้วยังมิได้ถอนอุทธรณ์ก็ตาม โจทก์ก็มีสิทธิที่จะนำคดีนี้มาฟ้องได้ ศาลอุทธรณ์กำหนดให้จำเลยใช้ค่าทนายความชั้นอุทธรณ์แทนโจทก์ 4,000 บาท แต่คดีนี้เป็นคดีไม่มีทุนทรัพย์ ซึ่งตาราง 6 ท้าย ป.วิ.พ.ได้กำหนดอัตราค่าทนายความขั้นสูงในศาลอุทธรณ์ไว้เพียง 1,500 บาท การกำหนดค่าทนายความชั้นอุทธรณ์ดังกล่าวจึงไม่ชอบ ศาลฎีกาชอบที่จะแก้ไขให้ถูกต้องได้