คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 6336/2557

การกระทำของจำเลยที่ใช้ปากอมอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 3 จากนั้นจับอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 3 ใส่เข้าไปในทวารหนักของจำเลยถือได้ว่าเป็นการใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 3 ตาม ป.อ. มาตรา 277 วรรคสอง การกระทำของจำเลยจึงเป็นความผิดฐานกระทำชำเรา

โจทก์ฟ้องและแก้ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277, 317 จำเลยให้การปฏิเสธ ระหว่างพิจารณาผู้เสียหายที่ 2 ยื่นคำร้องขอเข้าร่วมเป็นโจทก์ ศาลชั้นต้นมีคำสั่งอนุญาต ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 มาตรา 317 (ที่ถูก มาตรา 277 วรรคสาม, มาตรา 317วรรคสาม) การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปี จำคุก 14 ปี ฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากบิดามารดา ผู้ปกครองหรือผู้ดูแลเพื่อการอนาจาร จำคุก 6 ปี รวมจำคุก 20 ปี จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคแรก มาตรา 317 วรรคสาม การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 91 ฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี จำคุก 3 ปี ฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากบิดามารดา ผู้ปกครองหรือผู้ดูแลเพื่อการอนาจาร จำคุก 6 ปีรวมจำคุก 9 ปี โจทก์ โจทก์ร่วม และจำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ โจทก์ร่วม และจำเลยว่า จำเลยเป็นคนร้ายกระทำความผิดตามคำพิพากษาศาลล่างทั้งสองหรือไม่ เห็นว่า ผู้เสียหายที่ 3 และโจทก์ร่วมไม่เคยรู้จักจำเลยมาก่อน ไม่มีเหตุระแวงว่าจะแกล้งปรักปรำจำเลย และเบิกความได้สอดคล้องเชื่อมโยงกันน่าเชื่อถือ โดยเฉพาะอย่างยิ่งขณะเกิดเหตุผู้เสียหายที่ 3 เป็นเด็กอายุ 12 ปีเศษ แม้เป็นเด็กผู้ชายแต่ก็ไม่ปรากฏว่าเคยมีความสัมพันธ์ทางเพศกับผู้ใดมาก่อน ยิ่งผู้เสียหายที่ 3 ถูกจำเลยซึ่งเป็นเพศชายด้วยกันกระทำทางเพศในลักษณะดังกล่าว ย่อมเป็นเรื่องน่าอับอายเชื่อว่าผู้เสียหายที่ 3 เบิกความไปตามความจริง พยานหลักฐานโจทก์และโจทก์ร่วมฟังได้ว่าจำเลยเป็นคนร้ายรายนี้ไม่ผิดตัว ส่วนที่จำเลยที่ 3 ฎีกาว่าผู้เสียหายที่ 3 เบิกความตอบศาลว่าจำเลยซึ่งเดินอยู่หน้ากล้องวีดีโอวงจรปิดไม่ใช่ชายคนที่เรียกผู้เสียหายที่ 3 เข้าไปหา และเบิกความตอบทนายจำเลยถามค้านว่าจำเลยมีลักษณะคล้ายกับชายคนที่พาไปกระทำชำเรา พยานไม่แน่ใจว่าจะเป็นชายคนที่พาพยานไปกระทำชำเราจริงหรือไม่ และตามคำเบิกความของนายแพทย์ศมสุข ประกอบรายงานความเห็นการตรวจชันสูตรบาดแผลของแพทย์ แสดงให้เห็นว่าจำเลยไม่ได้กระทำชำเราผู้เสียหายที่ 3 นั้น เห็นว่าข้ออ้างตามฎีกาของจำเลยดังกล่าว ศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ภาค 1 ได้วินิจฉัยไว้โดยละเอียดแล้ว ศาลฎีกาไม่วินิจฉัยซ้ำอีก สำหรับที่จำเลยฎีกาว่า ก่อนเกิดเหตุจำเลยป่วยเป็นโรคร้ายแรงมาก่อน สมรรถภาพทางเพศเสื่อมถอยลงเป็นสาเหตุให้ไม่อาจกระทำความผิดตามฟ้อง และจำเลยไม่ใช่ผู้กระทำความผิดตามฟ้องโจทก์ที่แท้จริง หากแต่ผู้กระทำความผิดที่แท้จริงคือนายสมภพ ซึ่งเป็นพี่ชายร่วมบิดามารดาเดียวกันกับจำเลยนั้นเห็นว่า เป็นข้อเท็จจริงที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ภาค 1 จึงต้องห้ามฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคหนึ่งประกอบประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 15 ศาลฎีกาจึงไม่รับวินิจฉัยให้ คงมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์และโจทก์ร่วมต่อไปว่า การกระทำของจำเลยที่ใช้ปากอมอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 3 จากนั้นจับอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 3ใส่เข้าไปในทวารหนักของจำเลยนั้นเป็นความผิดฐานกระทำชำเราตามฟ้องหรือไม่ เห็นว่า การใช้ปากและทวารหนักของจำเลยกระทำดังกล่าวถือได้ว่าเป็นการใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 3 ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง แล้ว ดังนั้นการกระทำของจำเลยดังกล่าวจึงเป็นความผิดฐานกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 3 ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษาว่าเป็นความผิดฐานกระทำอนาจารนั้น ไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ฎีกาของโจทก์และโจทก์ร่วมฟังขึ้น ส่วนฎีกาของจำเลยฟังไม่ขึ้น พิพากษาแก้เป็นว่า ให้บังคับคดีไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ดูฉบับย่อ ฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมาย คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 6336/2557 พนักงานอัยการจังหวัดนนทบุรี โจทก์ นางเยาวลักษณ์ เนียมเตียง โจทก์ร่วม นายกิมจั๊ว กนกมุสิกะกุล จำเลย