คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 8494/2563

มาตรา 4 ให้คำนิยามคำว่า "ผู้ดำเนินการ" หมายความว่า "เจ้าของหรือผู้ครอบครองอาคารซึ่งกระทำการก่อสร้าง ดัดแปลง รื้อถอนหรือเคลื่อนย้ายอาคารด้วยตนเอง และหมายความรวมถึงผู้ซึ่งตกลงรับกระทำดังกล่าวไม่ว่าจะมีค่าตอบแทนหรือไม่ก็ตาม และผู้รับจ้างช่วง" เมื่อโจทก์ฟ้องว่าจำเลยทั้งสองเป็นผู้ดำเนินการ โจทก์ย่อมมีภาระการพิสูจน์ว่า จำเลยทั้งสองกระทำการก่อสร้าง ดัดแปลง รื้อถอนหรือเคลื่อนย้ายอาคารด้วยตนเอง แต่พยานโจทก์คงมี ภ. พยานโจทก์ที่เบิกความว่าพยานเป็นผู้ตรวจอาคารที่เกิดเหตุ พบว่ามีการก่อสร้างผิดแบบ โดยพยานไม่ได้เบิกความว่าพบเห็นจำเลยทั้งสองเป็นผู้ก่อสร้างด้วยตนเอง และมี ก. เจ้าของอาคารที่ติดอยู่กับบ้านเกิดเหตุเบิกความแต่เพียงว่าเห็นจำเลยทั้งสองอยู่ด้วยในระหว่างการก่อสร้าง ไม่ได้เบิกความว่าจำเลยทั้งสองเป็นผู้ก่อสร้างหรือดัดแปลงอาคารด้วยตนเอง พยานหลักฐานโจทก์ไม่มีน้ำหนักเพียงพอที่จะรับฟังได้ว่าจำเลยทั้งสองเป็นผู้ดำเนินการตามความหมายของ พ.ร.บ.ควบคุมอาคาร พ.ศ.2522 มาตรา 4 จึงวางโทษเป็นสองเท่าของโทษที่บัญญัติไว้สำหรับความผิดนั้นแก่จำเลยทั้งสองตามมาตรา 69 มิได้

โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยทั้งสองตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ.2522 มาตรา 21, 31, 40, 41, 42, 65, 66 ทวิ, 67, 69 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 91 และขอให้ปรับเป็นรายวันฐานร่วมเป็นผู้ดำเนินการก่อสร้างโดยไม่ได้รับอนุญาตตั้งแต่วันที่ 4 พฤษภาคม 2553 ถึงวันที่ 11 พฤษภาคม 2555 ปรับรายวันฐานร่วมกันจัดให้มีหรือร่วมกันก่อสร้างอาคารให้ผิดไปจากแผนผังบริเวณ แบบแปลนและรายการประกอบแบบแปลนที่ได้รับอนุญาตตั้งแต่วันที่ 4 พฤษภาคม 2553 ถึงวันที่ 22 สิงหาคม 2555 ปรับรายวันฐานร่วมกันฝ่าฝืนคำสั่งเจ้าพนักงานท้องถิ่นที่ให้ระงับการกระทำตั้งแต่วันที่ 2 มิถุนายน 2555 ถึงวันที่ 22 สิงหาคม 2555 ปรับรายวันฐานร่วมกันฝ่าฝืนคำสั่งเจ้าพนักงานท้องถิ่นที่ห้ามมิให้บุคคลใดใช้หรือเข้าไปในส่วนใด ๆ ของอาคารตั้งแต่วันที่ 2 มิถุนายน 2555 ถึงวันฟ้องคือวันที่ 11 สิงหาคม 2559 และนับถัดจากวันฟ้องไปจนกว่าจะปฏิบัติให้ถูกต้อง ปรับรายวันฐานร่วมกันฝ่าฝืนคำสั่งเจ้าพนักงานท้องถิ่นที่ให้รื้อถอนอาคารก่อสร้างตั้งแต่วันที่ 25 กันยายน 2555 ถึงวันฟ้องและนับถัดจากวันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจะปฏิบัติตามคำสั่งเจ้าพนักงานท้องถิ่น กับขอให้นับโทษของจำเลยทั้งสองต่อจากโทษของจำเลยทั้งสองในคดีอาญาหมายเลขดำที่ อ.2595/2559 ของศาลชั้นต้น จำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธ แต่รับว่าเป็นบุคคลคนเดียวกับจำเลยทั้งสองในคดีที่โจทก์ขอให้นับโทษต่อ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ.2522 มาตรา 21, 31 วรรคหนึ่ง, 40 (1) (2), 42, 65 วรรคหนึ่ง วรรคสอง, 66 ทวิ วรรคหนึ่ง วรรคสอง, 67 วรรคหนึ่ง วรรคสอง, 69 ประกอบประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 การกระทำของจำเลยทั้งสองเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานร่วมกันเป็นผู้ดำเนินการก่อสร้างอาคาร (ที่ถูกดัดแปลงอาคาร) โดยไม่ได้รับอนุญาต จำคุกคนละ 2 เดือน และปรับคนละ 10,000 บาท กับปรับอีกคนละวันละ 100 บาท ตั้งแต่วันที่ 11 พฤษภาคม 2555 ถึงวันที่ 22 สิงหาคม 2555 เป็นเวลา 104 วัน เป็นเงิน 10,400 บาท รวมปรับคนละ 20,400 บาท ฐานร่วมกันจัดให้มีหรือร่วมกันก่อสร้างอาคารให้ผิดไปจากแผนผังบริเวณ แบบแปลน และรายการประกอบแบบแปลนที่ได้รับอนุญาต จำคุกคนละ 2 เดือน และปรับคนละ 10,000 บาท กับปรับอีกคนละวันละ 100 บาท ในวันที่ 11 พฤษภาคม 2555 เป็นเวลา 1 วัน เป็นเงิน 100 บาท รวมปรับคนละ 10,100 บาท ฐานร่วมกันฝ่าฝืนคำสั่งเจ้าพนักงานท้องถิ่นที่ให้ระงับการกระทำ จำคุกคนละ 2 เดือน และปรับคนละ 10,000 บาท กับปรับอีกคนละวันละ 100 บาท ตั้งแต่วันที่ 2 มิถุนายน 2555 ถึงวันที่ 22 สิงหาคม 2555 เป็นเวลา 82 วัน เป็นเงิน 8,200 บาท รวมเป็นเงินคนละ 18,200 บาท ฐานร่วมกันฝ่าฝืนคำสั่งเจ้าพนักงานท้องถิ่นที่ห้ามมิให้บุคคลใดใช้ หรือเข้าไปในส่วนใด ๆ ของอาคารหรือบริเวณอาคารที่ก่อสร้าง จำคุกคนละ 2 เดือน และปรับคนละ 10,000 บาท กับปรับอีกคนละวันละ 100 บาท ตั้งแต่วันที่ 2 มิถุนายน 2555 ถึงวันฟ้อง (ฟ้องวันที่ 11 สิงหาคม 2559) เป็นเวลา 1,532 วัน รวมเป็นเงิน 153,200 บาท รวมปรับคนละ 163,200 บาท และนับถัดจากวันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจะปฏิบัติให้ถูกต้อง ฐานร่วมกันฝ่าฝืนคำสั่งเจ้าพนักงานท้องถิ่นที่ให้รื้อถอนอาคารก่อสร้าง จำคุกคนละ 2 เดือน และปรับคนละ 10,000 บาท กับปรับอีกคนละ 100 บาท ตั้งแต่วันที่ 25 กันยายน 2555 จนถึงวันฟ้อง (ฟ้องวันที่ 11 สิงหาคม 2559) เป็นเวลา 1,417 วัน รวมเป็นเงิน 151,700 บาท และนับถัดจากวันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจะปฏิบัติให้ถูกต้อง รวมทุกกระทงแล้วจำคุกคนละ 10 เดือน และปรับคนละ 363,600 บาท ทางนำสืบของจำเลยทั้งสองเป็นประโยชน์แก่การพิจารณาอยู่บ้าง ลดโทษให้คนละหนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุกคนละ 6 เดือน 18 วัน (ที่ถูกคือ 6 เดือน 20 วัน) และปรับคนละ 242,400 บาท ไม่ปรากฏว่าจำเลยทั้งสองเคยต้องโทษจำคุกมาก่อน โทษจำคุกจึงให้รอการลงโทษไว้มีกำหนด 2 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 หากไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 คำขออื่นให้ยก จำเลยที่ 1 อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ.2522 มาตรา 21 วรรคหนึ่ง, 31 วรรคหนึ่ง, 65 วรรคหนึ่ง ประกอบประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 การกระทำของจำเลยทั้งสองเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานร่วมกันก่อสร้างดัดแปลงรื้อถอนอาคารให้ผิดไปจากแบบแปลนที่ได้รับอนุญาต จำคุกคนละ 1 เดือน 15 วัน และปรับคนละ 9,000 บาท ฐานร่วมกันดัดแปลงอาคารโดยไม่ได้รับใบอนุญาต จำคุกคนละ 1 เดือน 15 วัน และปรับคนละ 9,000 บาท รวมสองกระทง คงจำคุกจำเลยทั้งสองคนละ 2 เดือน 30 วัน และปรับคนละ 18,000 บาท จำเลยทั้งสองรู้สำนึกในความผิดและพยายามบรรเทาผลร้ายแห่งความผิด กรณีมีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้จำเลยทั้งสองคนละหนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุกจำเลยทั้งสองคนละ 2 เดือน และปรับคนละ 12,000 บาท จำเลยทั้งสองไม่มีความผิดตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ.2522 มาตรา 40 (1) (2), 41, 42, 65 วรรคสอง, 66 ทวิ วรรคหนึ่ง วรรคสอง, 67 วรรคหนึ่ง วรรคสอง ยกฟ้องจำเลยทั้งสองในความผิดฐานร่วมกันฝ่าฝืนคำสั่งเจ้าพนักงานท้องถิ่นที่ให้ระงับการกระทำ ฐานร่วมกันฝ่าฝืนคำสั่งเจ้าพนักงานท้องถิ่นที่ห้ามมิให้บุคคลใดใช้หรือเข้าไปในส่วนใด ๆ ของอาคารหรือบริเวณที่ก่อสร้าง ฐานร่วมกันฝ่าฝืนคำสั่งเจ้าพนักงานท้องถิ่นที่ให้รื้อถอนอาคารก่อสร้าง ไม่ปรับบทเพิ่มโทษจำเลยทั้งสองตามมาตรา 69 และไม่ปรับจำเลยทั้งสองเป็นรายวัน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงในเบื้องต้นรับฟังได้ว่าจำเลยทั้งสองเป็นผู้ได้รับอนุญาตก่อสร้างอาคารบนที่ดินโฉนดเลขที่ 33768 เป็นอาคารพักอาศัย ขนาดพื้นที่ 366 ตารางเมตร ไม่มีโรงจอดรถ เสาอาคารด้านหน้าทิศตะวันตกมีระยะห่างจากแนวเขตที่ดิน 1.55 เมตร และผนังอาคารเป็นคอนกรีตทึบ แต่จำเลยทั้งสองก่อสร้างเสาอาคารด้านหน้าทางทิศตะวันตกห่างจากแนวเขตที่ดินเพียง 0.30 เมตร กับมีการตั้งเสาคอนกรีตเสริมเหล็กชั้นเดียวหลังคาโครงเหล็กเป็นโรงจอดรถกว้าง 5.40 เมตร ยาว 6 เมตร สูง 3.50 เมตร 1 หลัง เจาะช่องประตูขนาด 0.70 เมตร สูง 1.80 เมตร 1 แห่ง และติดตั้งก้อนแก้วใส ขนาด 0.45 เมตร สูง 0.60 เมตร บริเวณผนังอาคารด้านทิศตะวันตก คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ในประการแรกว่า จำเลยทั้งสองกระทำความผิดฐานฝ่าฝืนคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นที่ให้ระงับการก่อสร้าง ดัดแปลงหรือเคลื่อนย้ายอาคาร คำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นที่ห้ามใช้อาคาร คำสั่งให้ดำเนินการแก้ไข และคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นที่ให้รื้อถอนอาคารหรือไม่ เห็นสมควรวินิจฉัยเสียก่อนว่า จำเลยทั้งสองกระทำความผิดฐานฝ่าฝืนคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นที่ให้ระงับการก่อสร้าง ดัดแปลงหรือเคลื่อนย้ายอาคาร คำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นที่ห้ามใช้อาคารและคำสั่งให้ดำเนินการแก้ไขหรือไม่ เห็นว่า คำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นที่ให้ระงับการก่อสร้างดัดแปลงหรือเคลื่อนย้ายอาคาร คำสั่งห้ามใช้อาคาร และคำสั่งให้ดำเนินการแก้ไข เป็นคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นที่สั่งให้ระงับการกระทำที่เป็นการฝ่าฝืนบทบัญญัติแห่งพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร ซึ่งตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ.2522 มาตรา 47 ทวิ บัญญัติว่า "การแจ้งคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นที่สั่งให้ระงับการกระทำที่เป็นการฝ่าฝืนบทบัญญัติแห่งพระราชบัญญัตินี้หรือให้รื้อถอนอาคาร ให้ทำเป็นหนังสือส่งทางไปรษณีย์ลงทะเบียนตอบรับให้ผู้ซึ่งจะต้องรับคำสั่งดังกล่าว ณ ภูมิลำเนาของผู้นั้น และให้ปิดประกาศคำสั่งดังกล่าวไว้ในที่เปิดเผยและเห็นได้ง่าย ณ อาคารหรือบริเวณที่มีการกระทำดังกล่าว และให้ถือว่าผู้ซึ่งจะต้องรับคำสั่งได้ทราบคำสั่งนั้นแล้วเมื่อพ้นกำหนดสามวันนับแต่วันที่ได้มีการปิดประกาศดังกล่าว" มาตรา 47 ทวิ นี้ได้เพิ่มเติมขึ้นทั้งมาตราโดยมาตรา 13 แห่งพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร ฉบับที่ 2 พ.ศ.2535 ซึ่งในตอนท้ายของพระราชบัญญัติดังกล่าวระบุเหตุผลความจำเป็นในการแก้ไขเพิ่มเติมกฎหมายฉบับนี้ว่า เพื่อปรับปรุงอำนาจหน้าที่ของเจ้าพนักงานท้องถิ่นในการบังคับการตามพระราชบัญญัตินี้ให้มีประสิทธิภาพมากยิ่งขึ้น และปรับปรุงบทบัญญัติอื่นที่เกี่ยวข้องให้เหมาะสมและชัดเจนยิ่งขึ้น แสดงว่ากฎหมายมีเจตนารมณ์ให้การบังคับใช้กฎหมายควบคุมอาคารในกรณีความผิดฐานฝ่าฝืนคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นผู้มีอำนาจหน้าที่ตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคารมีความชัดเจนและมีประสิทธิภาพมากขึ้น โดยต้องมีการแจ้งคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นให้ผู้ฝ่าฝืนทราบเสียก่อนทางไปรษณีย์ลงทะเบียนตอบรับให้ผู้ซึ่งจะต้องได้รับคำสั่งดังกล่าว ณ ภูมิลำเนาของผู้นั้น และให้ปิดประกาศคำสั่งดังกล่าวไว้ในที่เปิดเผยและเห็นได้ง่าย ณ อาคารหรือบริเวณที่มีการกระทำดังกล่าว เมื่อพ้นกำหนดสามวันที่มีการปิดประกาศดังกล่าว ผู้ฝ่าฝืนไม่ดำเนินการตามคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่น จึงจะเป็นการกระทำที่จะถือว่าเป็นความผิดฐานฝ่าฝืนคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นได้ การแจ้งคำสั่งตามวิธีการที่บัญญัติไว้ในมาตรา 47 ทวิ จึงเป็นเงื่อนไขสำคัญที่จะทำให้การกระทำของผู้ฝ่าฝืนครบองค์ประกอบความผิดฐานฝ่าฝืนคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่น ในข้อนี้โจทก์นำนางสาวภาสินี เจ้าหน้าที่สำนักงานเขตดอนเมือง ตำแหน่งเจ้าหน้าที่นายช่างโยธาชำนาญงานมาเบิกความถึงพฤติการณ์ในการกระทำความผิดของจำเลยทั้งสองโดยละเอียด โดยพยานเบิกความว่าได้ส่งคำสั่งให้จำเลยทั้งสองทราบทางไปรษณีย์ตอบรับ ตรวจดูเอกสารดังกล่าวแล้วปรากฏว่า เป็นไปรษณีย์ตอบรับการส่งหนังสือแจ้งคำสั่งให้จำเลยทั้งสองรื้อถอน เพราะมีตราประทับของที่ทำการไปรษณีย์ลงวันที่ 4 กันยายน 2555 ใกล้เคียงกับวันที่ลงในหนังสือแจ้งคำสั่งให้จำเลยทั้งสองรื้อถอน คือ 23 สิงหาคม 2555 เอกสารที่ส่งไปถูกส่งคืนผู้ฝากเนื่องจากไม่มารับภายในกำหนด เฉพาะภูมิลำเนาของจำเลยที่ 1 ที่จ่าหน้าซองว่า 15/12 นั้น ปรากฏว่าตามคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นที่มีไปถึงจำเลยที่ 1 ทุกฉบับ หนังสือสัญญาขายที่ดิน ภาพถ่ายประกอบคดี รวมทั้งในคำฟ้องโจทก์ต่างก็ระบุว่าจำเลยที่ 1 อยู่บ้านที่เลขที่ 15/2 ซึ่งสอดคล้องกับคำเบิกความของจำเลยที่ 1 ว่า จำเลยที่ 1 ไม่ได้รับคำสั่ง จึงเป็นได้ว่าเจ้าพนักงานท้องถิ่นส่งหนังสือแจ้งคำสั่งไปยังจำเลยที่ 1 ผิดบ้าน เห็นว่า คดีนี้โจทก์บรรยายฟ้องและนำสืบพยานว่าจำเลยทั้งสองฝ่าฝืนคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นรวม 4 คำสั่ง ได้แก่ คำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นที่สั่งให้ระงับการก่อสร้าง ดัดแปลงหรือเคลื่อนย้ายอาคาร คำสั่งห้ามให้ใช้อาคาร และคำสั่งให้ดำเนินการแก้ไข และคำสั่งให้รื้อถอนอาคาร แต่โจทก์ไม่อ้างส่งไปรษณีย์ลงทะเบียนตอบรับการส่งคำสั่งที่ให้ระงับการก่อสร้างดัดแปลงหรือเคลื่อนย้ายอาคาร คำสั่งที่ห้ามใช้อาคาร และคำสั่งให้ดำเนินการแก้ไขของเจ้าพนักงานท้องถิ่นให้แก่จำเลยทั้งสอง ณ ภูมิลำเนาของจำเลยทั้งสองเป็นพยาน เมื่อตรวจดูบัญชีพยานโจทก์ในสำนวน ปรากฏว่าโจทก์ก็มิได้ระบุอ้างเอกสารหนังสือการแจ้งคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นทางไปรษณีย์ลงทะเบียนตอบรับเป็นพยาน และฎีกาของโจทก์ก็ยอมรับว่าโจทก์ไม่อ้างส่งเอกสารหลักฐานการส่งหนังสือทางไปรษณีย์ลงทะเบียนตอบรับสำหรับคำสั่งให้ระงับการก่อสร้าง ดัดแปลงหรือเคลื่อนย้ายอาคารและคำสั่งห้ามใช้อาคารให้แก่จำเลยทั้งสอง ที่นางสาวภาสินีพยานโจทก์เบิกความว่า ดำเนินการส่งเอกสารหนังสือคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นทางไปรษณีย์ลงทะเบียนตอบรับให้แก่จำเลยทั้งสองแล้ว จึงเป็นเพียงคำเบิกความที่ปราศจากพยานเอกสารที่สำคัญ คือไปรษณีย์ตอบรับมาเป็นพยานหลักฐานสนับสนุน ทำให้คำเบิกความของนางสาวภาสินีไม่มีน้ำหนัก ข้อเท็จจริงยังรับฟังไม่ได้ว่าเจ้าพนักงานท้องถิ่นได้ส่งคำสั่งตามมาตรา 47 ทวิ ทางไปรษณีย์ลงทะเบียนตอบรับให้แก่จำเลยทั้งสองแล้ว การที่จำเลยทั้งสองมิได้นำสืบต่อสู้คดีในประเด็นนี้ ไม่อาจถือได้ว่าจำเลยทั้งสองยอมรับ เพราะคดีนี้มิใช่คดีแพ่ง มิฉะนั้นจะกลายเป็นว่าหากโจทก์มิได้นำสืบพยานในประเด็นสำคัญที่โจทก์มีภาระการพิสูจน์ แต่จำเลยทั้งสองไม่ได้ยกขึ้นเป็นข้อต่อสู้เป็นประเด็นที่ชัดเจนแล้ว โจทก์จะได้ประโยชน์โดยไม่ต้องนำสืบพยานหลักฐานตามภาระการพิสูจน์ จำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธตลอดมา โจทก์ยังมีภาระการพิสูจน์ว่ามีการกระทำความผิดจริงและจำเลยทั้งสองเป็นผู้กระทำความผิดนั้นตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 227 แต่เมื่อโจทก์นำสืบไม่ได้ว่าเจ้าพนักงานท้องถิ่นได้ปฏิบัติไปตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ.2522 มาตรา 47 ทวิ อย่างครบถ้วน การแจ้งคำสั่งให้ระงับการก่อสร้าง ดัดแปลงหรือเคลื่อนย้ายอาคาร คำสั่งห้ามใช้อาคาร และคำสั่งให้ดำเนินการแก้ไข จึงเป็นการไม่ชอบ ถือไม่ได้ว่าจำเลยทั้งสองทราบคำสั่งดังกล่าว จำเลยทั้งสองจึงไม่มีความผิดฐานฝ่าฝืนคำสั่งให้ระงับการก่อสร้าง ดัดแปลงหรือเคลื่อนย้ายอาคาร คำสั่งห้ามใช้อาคาร และคำสั่งให้ดำเนินการแก้ไข ปัญหาต่อไปจะได้วินิจฉัยว่า จำเลยทั้งสองกระทำความผิดฐานฝ่าฝืนคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นให้รื้อถอนอาคารหรือไม่ คดีได้ความจากนางสาวภาสินีพยานโจทก์ว่า เมื่อมีการตรวจสอบอาคารของจำเลยทั้งสองแล้วเจ้าพนักงานท้องถิ่นเห็นว่าเจ้าของอาคารมิได้ปฏิบัติตามสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่น จึงได้มีคำสั่งให้ระงับการก่อสร้าง ดัดแปลงหรือเคลื่อนย้ายอาคาร คำสั่งห้ามใช้อาคาร และคำสั่งให้ดำเนินการแก้ไขซึ่งเป็นการออกคำสั่งตามมาตรา 40 การที่จะให้คำสั่งดังกล่าวมีผลสมบูรณ์ เจ้าพนักงานท้องถิ่นจะต้องดำเนินการตามกระบวนการที่บัญญัติไว้ตามมาตรา 47 ทวิ แต่เมื่อเจ้าพนักงานท้องถิ่นไม่ได้ดำเนินการให้ครบถ้วน โดยไม่ได้ส่งหนังสือให้แก่จำเลยทั้งสองทางไปรษณีย์ตอบรับ ทำให้เจ้าพนักงานท้องถิ่นไม่มีอำนาจออกคำสั่งให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนอาคาร เพราะตามมาตรา 42 เจ้าพนักงานท้องถิ่นจะมีอำนาจให้เจ้าของอาคาร รื้อถอนอาคารทั้งหมดหรือบางส่วนได้ก็ต่อเมื่อเจ้าพนักงานท้องถิ่นได้แจ้งคำสั่งให้เจ้าของอาคารแก้ไขแล้ว แต่เจ้าของอาคารไม่ดำเนินการภายในกำหนด เมื่อฟังข้อเท็จจริงว่ากระบวนการแจ้งคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นที่ให้จำเลยทั้งสองระงับการก่อสร้าง ดัดแปลงหรือเคลื่อนย้ายอาคาร คำสั่งห้ามใช้อาคาร และคำสั่งให้ดำเนินการแก้ไข ไม่ครบถ้วนมาตรา 47 ทวิ จึงถือไม่ได้ว่าจำเลยทั้งสองทราบคำสั่ง จำเลยทั้งสองไม่มีโอกาสดำเนินการแก้ไขได้ ดังนั้นการออกคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนอาคารนั้นจึงไม่อาจกระทำได้ แม้จะฟังว่าได้มีการแจ้งคำสั่งให้รื้อถอนนี้เป็นหนังสือส่งทางไปรษณีย์ลงทะเบียนตอบรับให้จำเลยทั้งสอง ณ ภูมิลำเนาของจำเลยทั้งสอง และได้ปิดประกาศคำสั่งดังกล่าวไว้ในที่เปิดเผยและเห็นได้ง่าย ณ อาคารของจำเลยทั้งสองซึ่งเป็นการดำเนินการถูกต้องครบถ้วนตามมาตรา 47 ทวิ แล้วก็ตาม แต่เมื่อคำสั่งให้รื้อถอนเป็นการออกคำสั่งโดยไม่มีอำนาจ การที่จำเลยทั้งสองไม่ดำเนินการรื้อถอนตามคำสั่งดังกล่าวจึงไม่เป็นความผิดฐานฝ่าฝืนคำสั่งให้รื้อถอน ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษายกฟ้องในความผิดฐานร่วมกันฝ่าฝืนหรือไม่ปฏิบัติตามคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นที่ให้ระงับการก่อสร้าง ดัดแปลงหรือเคลื่อนย้ายอาคาร ฐานร่วมกันฝ่าฝืนคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นที่ห้ามใช้อาคาร คำสั่งให้ดำเนินการแก้ไข และฐานร่วมกันฝ่าฝืนคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นที่ให้รื้อถอนอาคารมานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของโจทก์ฟังไม่ขึ้น คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ประการต่อไปว่า จำเลยทั้งสองเป็นผู้ดำเนินการตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ.2522 มาตรา 4 หรือไม่ ศาลฎีกาโดยมติที่ประชุมใหญ่เห็นว่าตามมาตรา 4 ให้คำนิยามคำว่า "ผู้ดำเนินการ" หมายความว่า "เจ้าของหรือผู้ครอบครองอาคารซึ่งกระทำการก่อสร้าง ดัดแปลง รื้อถอน หรือเคลื่อนย้ายอาคารด้วยตนเอง และหมายความรวมถึงผู้ซึ่งตกลงรับกระทำดังกล่าวไม่ว่าจะมีค่าตอบแทนหรือไม่ก็ตาม และผู้รับจ้างช่วง" เมื่อโจทก์ฟ้องอ้างว่าจำเลยทั้งสองเป็นผู้ดำเนินการ โจทก์ย่อมมีภาระการพิสูจน์ว่า จำเลยทั้งสองกระทำการก่อสร้าง ดัดแปลง รื้อถอนหรือเคลื่อนย้ายอาคารด้วยตนเอง แต่พยานโจทก์คงมีนางสาวภาสินีพยานโจทก์ที่เบิกความว่า พยานเป็นผู้ตรวจอาคารที่เกิดเหตุพบว่ามีการก่อสร้างผิดแบบโดยพยานไม่ได้เบิกความว่าพบเห็นจำเลยทั้งสองเป็นผู้ก่อสร้างด้วยตนเอง และมีนายเกียรติพล เจ้าของอาคารที่อยู่ติดกับบ้านเกิดเหตุ เบิกความแต่เพียงว่าเห็นจำเลยทั้งสองอยู่ด้วยในระหว่างการก่อสร้าง ไม่ได้เบิกความว่าจำเลยทั้งสองเป็นผู้ก่อสร้างหรือดัดแปลงอาคารด้วยตนเอง พยานหลักฐานโจทก์ไม่มีน้ำหนักเพียงพอที่จะรับฟังได้ว่า จำเลยทั้งสองเป็นผู้ดำเนินการตามความหมายของพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ.2522 มาตรา 4 จึงวางโทษเป็นสองเท่าของโทษที่บัญญัติไว้สำหรับความผิดนั้น ๆ แก่จำเลยทั้งสองตามมาตรา 69 มิได้ ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาว่าจำเลยทั้งสองไม่เป็นผู้ดำเนินการมานั้น ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ฎีกาของโจทก์ฟังไม่ขึ้น อนึ่ง ศาลอุทธรณ์พิพากษาลงโทษจำเลยทั้งสองตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ.2522 มาตรา 21 วรรคหนึ่ง แต่บทบัญญัติดังกล่าวมีเพียงวรรคหนึ่ง ศาลฎีกาเห็นสมควรแก้ไขให้ถูกต้องและความผิดตามมาตรา 21 นอกจากจะต้องวางโทษจำคุกและปรับตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา 65 วรรคหนึ่ง ยังต้องระวางโทษปรับรายวันตลอดเวลาที่ฝ่าฝืนด้วยตามมาตรา 65 วรรคสอง แต่ศาลอุทธรณ์ไม่ได้ลงโทษปรับรายวันนั้น แม้เป็นการไม่ถูกต้องแต่เมื่อโจทก์ไม่ได้ฎีกาในข้อดังกล่าว ศาลฎีกาจึงไม่อาจแก้ไขให้ถูกต้องได้ เพราะจะเป็นการพิพากษาเพิ่มเติมโทษจำเลยทั้งสอง ต้องห้ามตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 212 ประกอบมาตรา 225 พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ.2522 มาตรา 21, 31 วรรคหนึ่ง, 65 ประกอบประมวลกฎหมายอาญามาตรา 83 นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ดูฉบับย่อ ฎีกาตัดสินเกี่ยวกับปัญหาข้อกฎหมาย คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 8494/2563 พนักงานอัยการ สำนักงานอัยการสูงสุด โจทก์ นาย ส. กับพวก จำเลย